目前，医疗侵权纠纷案件中原告的举证责任局限于证明医患关系和损害后果的存在。但是审判实践中发现医疗过错中的部分举证责任应当适当转移到患方。这是因为医疗鉴定通常仅就医疗技术进行评价，而不能涵盖医疗行为中所有内容。此外，很多患者具备证明医方存在责任事故过错的能力，而且自发的在运用。同时，患方往往在诉讼技巧上更优于医方，举证能力大大超出理论界的预想。因此适当扩大患者的举证范围，将属于责任事故过错的证明责任适当分配给患方。本文即根据审判实践结合证据学有关理论对医疗侵权案件原告举证责任的扩大进行探讨。

    【关键字】患者     医方    举证责任    扩大

    引言

    本文所探讨的医疗侵权纠纷案件（以下简称医疗纠纷案件）所涉及的医疗损害，是指因医疗机构在从事其目的的事业（即实施诊断、治疗、护理等行为）时因过错造成的对就诊人的损害①。对于医疗纠纷案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说，在医疗行为引起的侵权诉讼中，实行的是举证倒置原则。但是，医疗纠纷案件千差万别、绝少雷同，其中的证明责任，绝非仅有以上几个方面，也绝非一律机械的适用上述举证责任。此外，同一案件中双方主张的过错和因果关系也往往并非单一，举证责任的分配并非十分明确，而是呈多样化，具有灵活性。

    通说认为，在该类纠纷中患者（原告）的举证责任仅为就自己受到损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害、病员本人和家属的财产损害和精神损害②。在实践中，法院对医疗事故鉴定结论表现出较强的依赖性，基本上根据其鉴定结论作为判决的依据。有的法官即使感到鉴定结论有失偏颇，但很找出其他盖然性更高的证据，于是只得根据鉴定结论下判，造成鉴定结论决定判决结果的局面。鉴于医疗事故鉴定委员会的成员一般由各大医院的专家组成，患者对鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任③ ，而这种不信任并非空穴来风，必然导致当事人对法院裁判结果的质疑，进而影响到法院的公信力和法律的公正性。要化解这一尴尬局面的重要途径之一就是要强化原告的举证责任，将医疗过错的部分举证责任分配给原告，然后以原告举证的证明力来抵销或者修正医方证据（含鉴定结论）的证明力。务实中，虽然原告的举证责任的扩大有可能增加原告的讼累，但是同时大大增大了原告胜诉的可能性。

    一、对于原告举证责任的限制，往往会使患方的诉讼弱势地位更加明显，甚至给医方规避过错提供可能。

    举证倒置在实践中有可能造成一定的弊端，达不到立法本意欲达到的效果。举证倒置的本意是保护相对弱势的患者，但是如果严格按照举证倒置的要求，由医方承担所有过错的举证责任，患方将陷于被动地位，更加凸显其弱势地位。笔者将以下通过是相关案例进一步说明上述观点。

    如原告张小卫诉被告徐州市某医院一案中，原告主张其被救护车送至该院的时间是3：10左右，但是该院医师没有对其及时救助，拖延了一个多小时后才有医师接待，导致病情急剧变化，最终导致引产。但是该院门诊病历和住院病案对于接诊时间均为4：30，其后医疗措施均及时、连贯，不能证明存在贻误。再如原告苏士猛等三人诉被告徐州某大医院一案中，原告主张死者住院期间发生休克后曾多次寻找值班医生和护士，但一直没有找到，后来遇到的医生均予推推委、拒绝救助，最终因错过最佳治疗时机导致患者死亡，但上述情节病案中并无记载。再如郭公岩、郑友勤（其女郭灿灿，已故）诉徐州市某医院一案，客观事实是，郭灿灿在晚19：00左右遇车祸，20：30左右由他院转至被告处就诊。被告至23：55方才采取输血措施，至凌晨1：30分才进行会诊，贻误了最佳治疗时机，最终因流血过多而死亡。但是该医院的病案记载患者来院是23：15分，如按照该时间计算，则被告不存在贻误治疗时机之过错。

    按照证据规则，上述医疗过错应当由被告举证证明其不存在。“谁主张，谁举证”的原则之一是主张者应负举证责任，否认者不负举证责任⑦。所以医方并不负有证明事实相反的证明责任。即使医方自愿进行反证，也只能令其医务人员当庭做出证言，或者依据病案记录来证实。但是，医务人员与被告是利益的统一体，也是医疗事故的责任最终承担者（本地医院规定，责任人对医疗事故承担10%--100%的赔偿责任），其证言的可信度较低，难以为法院所采用，而病历记载又等同被告陈述，其证明效力达不到基本的盖然性要求。如上述郭灿灿一案，因该病例是急诊病人，根据《医疗事故处理条例》的规定，院方可以在完成救治措施后六小时内补记病案。由于患者最终死亡，医患双方已有矛盾，这种情况下补记的病案究竟能否客观真实的反映救治过程，值得商榷。由此也可以看出，医疗过程中所有的过错全部由院方进行证明，在现实中反而会给院方提供掩盖过错的理由和机会。又因过错证明责任在被告，原告容易消极等待，反令患者诉讼地位的弱势进一步加剧。

    二、患方举证责任的扩大具有证据学上的依据，是医患双方举证责任转换的结果。

    首先，医疗损害案件的原告举证责任的扩大与现行医疗损害案件举证倒置并无矛盾。举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任④。举证责任的概念，来源于古罗马诉讼中，即“谁主张，谁举证”原则。它包含两项内容，一是当事人对主张的事实负有提出证据证明的义务，否认的一方没有举证责任；二是双方当事人的主张都提不出足够证据，则负举证责任的一方败诉⑤。而举证责任倒置则是作为一般举证责任的特殊情形，其目的是为了衡平诉讼双方举证能力、保护弱者而设定的⑥，是一般举证责任的必要补充，与一般举证责任并非对立关系，而是相互补充。也就是说，医疗损害案件的审理过程中，举证责任虽然法定倒置，但是仅是对最初双方举证责任的规定，并不排斥患方完成应当由医方完成的举证责任或者医方完成患方的举证责任。如，患者对初级医疗事故鉴定结论不服，认为不能准确反映医方过错时，患者可以申请更高一级的医学会进行鉴定，也可以请求进行法医学鉴定；或者在医方不愿申请医学鉴定时，患方主动提出鉴定申请并预交鉴定费用。此时患者作为的就是医方在证据规则中的举证责任---因为证明医疗过错和因果关系的证明责任在医方。而作为法官，显然不能以举证责任在医方就拒绝患方的要求，毕竟，实体公正是最终目的，在具备查清事实的条件下，未经证明仅以证据规则判令医方败诉，有失谨慎。同理，医方也常常完成患方的举证责任。如，患方起诉时，一般并不知晓伤残等级和医疗依赖程度，通常是在医学会鉴定时，由医学专家进行现场查体以明确伤残等级和提出医疗方案。按照正常的医患举证范围，损害后果应当由患者证明，但是实践中却常常由医方完成。可见，无论从法理还是实践操作中，医患双方的举证责任是呈动态变化、相互转换的，机械、片面的适用举证倒置不符合举证责任的分配和转换原理。

    其次，医疗损害案件原告举证责任的扩大亦有法律依据。《医疗事故处理条例》的性质是行政法规，但调整的是医疗机构和患者的关系，在民事上医患双方是平等的诉讼主体，这就决定了医患关系是民事法律关系，应当将医患关系纳入民法总体范畴进行考量。最高人民法院法发[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》明确法院在审理医疗赔偿纠纷案件时，对于医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，可以适用民法通则的规定。该通知同时明确该类案件需要进行司法鉴定的，其采信依据为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。因此，在审理医疗纠纷案件过程中，法官应当根据能够采信的证据分析案情，确认相关的事实，并通过举证责任的正确分配，根据民事诉讼证据的运行规则解决该类纠纷。

    三、医疗事故鉴定难以涵盖全部医疗过错，而院方对否认的病案外的过错不承担举证责任，该举证责任自然转移至患方。

    首先，医疗事故鉴定审核的范围不能涵盖患者主张的所有过错范围。分析卫生部颁发的《医疗事故分级标准》中四级医疗事故的分类，不难看出其中存在的弊端：该标准是以患者在结束治疗后不能康复的程度（或后遗症）为损害后果，而不同与民法上的损害后果。这种标准，不能完全囊括所有的医疗损害后果，将部分在医疗过程中受到损害但被最终被治愈的损害后果排除在医疗事故之外。从侵权法角度考虑，医疗行为给患者造成的损害，不仅是身体上的，也有财产上的、精神上的。医疗过错和不良治疗方案拖延了治疗时间，造成患者精神痛苦的延长，也造成了医疗费用的的扩大损失。最终无论患者是否治愈、是否留下后遗症，都已构成《民法通则》中的损害后果。如依照《条例》，凡已恢复治疗前健康状况或已完全治愈的就不能构成医疗事故，就不需赔偿，明显违背保护公民合法权益的立法宗旨。在医疗损害纠纷案件中，医疗事故鉴定的地位非常重要，往往成为定案的关键证据。但是由于医学专家并非法学专家，他们对于损害的理解与民法关于损害的概念常常的脱节的。故医疗事故鉴定报告一般只对诊疗行为的科学性（是否符合医疗常规）进行鉴定，对于医方的过错也只着重审查有书面记载的范围（即仅包括病历、病案）。而原告主张的诸如拖延、懈怠及护理等方面的过错，由于未纳入书面材料中，常常被鉴定人员所忽略。这种过错，其证明责任可以适当转移给原告。

    其次，责任事故的主张方应当对其主张的违规事实举证，而否定过错的医方可不必承担举证责任。原《医疗事故处理办法》把医疗事故的分为责任事故和技术事故，责任事故是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的医疗事故；技术事故是指医务人员因技术过失所致的事故。现行的《医疗事故处理条例》将责任事故与技术事故统一，不加区分，但是进行医疗事故鉴定时，仍旧偏重对技术性过错的审查，而对于医务人员是否存在拖延治疗、责任心不强、未认真履行告知义务等方面缺乏全面的调查。这些过错就是以往所称的责任事故范畴。事实上，这些过错的审查完全交由医学会也是不符合审判要求的，甚至超出了医学鉴定的范围，应属于审判查明的事项。因为之所以进行医学鉴定，乃是因为法官并非医学专家，对于医疗技术指标难以作出正确评判，故将医学鉴定作为证据以帮助法官完成内心确认。也就是说，如果法官依照经验主义和司法认知能够确认责任事故的一些过错，则医学鉴定不必对其的评判。比如，由护士完成应当由医师完成的手术，只要患方有证据证实该事实，医方的过错即可确定。

    四、原告对于过错的举证具有现实可操作性，甚至具备超过医方的举证能力。

    我们认为，医方病案之外的过错证明责任可以适当的转移给原告。因为，原告在这方面的举证能力相对容易，其证据也相对客观真实。如原告可以举出同病房的患者和陪护人员的证言、有关单位的书证等。实践中，很多原告已经自发的意识到这个问题，主动履行了证明责任。上述张小卫诉徐州市某医院一案，原告提交了市红十字救护站的证明，证明原告于凌晨3：20被送到医院，而该案被告病历上记载的诊疗开始时间为4：30，法院据此可以认定被告贻误治疗的事实成立。再如苏士猛诉徐州某大医院一案，原告对医方怠于履行救护职责仅有当庭陈述而无相应证据证实，但被告代理人对该事实既未予认可，亦未明确表示否认。法院即根据证据规则推定原告主张成立。上述郭灿灿一案，原告提交交通事故责任认定书，证明郭灿灿是晚19点发生车祸，又提交最初接诊医院将郭灿灿送到被告处的时间证明。此外，主审法官通过仔细查阅病案，发现一张电脑打印的查血单标明该报告出具的时间为21：15分。经当庭询问被告方（代理人）医师，得知该从抽血到出具报告约需40分钟。上述情节均可推测患者来院时间应为20：15分—20：30分左右（扣除转院路途必要的时间）。我们首先确认原告提交的证据证明效力，认定郭灿灿来院时间为20：15—20：30，要求市医学会按照该时间对被告的医疗行为进行鉴定，并将有无贻误治疗时机作为医疗鉴定的重点。该病例经市医学会、省医学会鉴定均构成一级甲等医疗事故，患者主张成立。

    郭灿灿一案，原告对全部病案的真实性提出异议，但是由于该病案记录连贯、相互对应，没有发现明显的矛盾之处，所以不能凭主观感情武断地否定其真实性。此外，《医疗事故处理条例》中要求对引发纠纷病案进行封存，也是对主观病案部分封存，并不包括客观病历，因此也不能因为没有及时封存病案就否定其真实性。本案中法官放弃中立、超然、消极的诉讼地位主动探求病案真实性、从中发现疑点并采取证据偷袭诱使被告陈述对己不利证言的做法，完成的是应当由原告完成的举证责任。也就是说，抛开法官这种介入诉讼的做法是否妥当不论，这种过错的证明责任应该在原告，因出现了特殊情形，才由法官代为完成。

    五、原告在诉讼技巧方面比医方更具有优势，其举证的主动性更强、更有针对性。

    在审理中我们还发现，很多原告作为发起诉讼的主动方，诉前对诉讼风险有充分预料，对对方的专业优势有清醒的认识，诉前准备充分、诉中有的放矢，具备相当强的诉讼能力。又因医学科学目前呈开放之势，医学常识、理论能够很便捷的为患者所了解。患者可以通过查找资料、咨询专家获得某一个方面未必少于医方的知识。因此，对于全力以赴投入诉讼的原告来讲，在举证能力方面并非象理论界所想象的一定处于劣势。相反，医方拘于专业限制，应诉时往往把重点放在证明医疗行为的科学性和合理性方面，对于鉴定几乎完全依赖（开庭时医方代理人通常会主动提出进行鉴定即是证明）；而患者会把胜诉作为最终目的，不仅专注于医疗行为的过错主张上，还注重通过一定的诉讼技巧、甚至采取出奇制胜的证据偷袭来完成举证。如张琪诉徐州市某医院一案，原告主张被告医师在为其进行食管扩张术时接听手机，并擅自离开治疗室，由护士为其继续手术，最终导致食管破裂。从院方提交的手术记录中是不可能印证该事实的，原告遂向法院提交两份录音资料，一份系诉前原告之夫与医师的对话，该医师在谈话中承认接听手机并指派护士进行手术；另一份则是操作手术的护士的谈话录音，该护士也认可由其操作手术的事实。据此，法院认定原告主张被告过错成立，并在申请进行医疗事故鉴定时，要求医学会对于护士操作该类手术是否违反卫生行业规章制度作出明确答复。鉴定结论认定该行为违反操作规程，与原告损害后果之间具有因果关系，并构成四级医疗事故。最终原被告双方达成调解协议，由被告一次性赔偿原告50000元。该案是原告主动完成应当由医方完成的反证责任，最终依靠自己的证据赢得胜诉的典型案例。该案也充分说明了患者在对医疗过错的举证能力方面并非如理论界预想的那样被动，同时也说明了医方对于隐匿医疗过错具有得天独厚的优势，即使看上去非常完整的原始病案也不能函盖医疗行为所有细节。因此，发挥患者的主观能动性积极举证，是证明医方存在过错的一条有效途径。