关键词：医疗侵权　　医疗事故　　举证责任倒置

　　 近年来，随着公民自我保护意识的提高，法律观念的增强，医患纠纷大量增加。患者在调查取证的过程中，往往遇到院方不配合的情况，使取证的难度增大。由于医疗纠纷适用一般过错责任，取证的不能使患者不能行使其诉权，造成不必要的损失。最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“因医疗侵权行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任” ，以司法解释的形式第一次明确规定了医疗侵权纠纷适用举证责任倒置原则。对正确适用《医疗事故处理条例》，公正解决医疗纠纷，具有重要意义。

　　一、举证责任倒置的现实因素及意义

　　医患纠纷案件属于专业性、技术性较强的侵权损害赔偿案件。此类案件如按一般过错责任原则由患者证明医疗单位及其医护人员在诊疗过程中有过错，对于患者显然过于苛刻。因为在现实生活中，患者和医疗单位之间虽然是平等主体之间的关系（如非典等突发性事件期间除外），但双方在知识结构、信息量的占有等方面是有很大差距的，具体表现在以下几个方面：

　　（一）知识结构和能力的差距。由于医疗侵权案件涉及专业性极强，治疗过程本身具有极为隐秘和精细的技术要素，患者仅凭自己的知识和能力无法证明医疗单位存在过错。尤其是间隔时间较长的医疗隐患，由患者举证更加困难。患者所掌握的只是自己受损害的事实。

　　（二）信息占有不平等状态。长期以来，受计划经济的影响，我国目前只有《保密法》，而没有一部系统的《信息公开法》，这使得政府和某些处于垄断地位的企事业单位享有 信息独占权 ，而公众的知情权没有得到应有的重视。表现在医患关系中，医疗方占有大量的医学理论、技术手段、信息资源，计划经济时期的医疗管理体制延续至市场经济已经初具体系的今天，病案资料不对外公开，包括患者。医疗方控制着进行诊疗过程中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源。患者只能被动地接受医方的处理。对于医方对症下药的医学依据、诊治措施，除了简要的如同“天书”般的病历记录外，其他的信息均不甚清楚，患者对信息占有量极其稀少，让患者证明医疗方存在过错，从证据的优劣势上处于明显的劣势地位。

　　（三）举证能力的悬殊差距。在医疗过程中所产生的一切证据痕迹，一般均存在于医疗方，如书证、证人、物证等。患者离这些证据的距离比较远，若由患者进行举证，一是法律依据不充分，患者从医疗方取证的权利并无充分的法律保障。一方当事人从对方当事人手中取证的难度比较大。其次患者从医疗方取证的成本较高，如向院方交涉取证的艰难、咨询医学专家的过程及聘请医学专家证明的过程和成本，往往是个人经济能力和举证能力难以承受的。而院方却无须作任何事情，其无论在举证能力和经济地位上均处于优势。

　　由于上述司法实践中的现实因素，患者的合法权益往往得不到应有的保护，医疗方不配合或不提供全部真实的资料，人民法院就无法依靠证据确定当事人诉讼请求的真实性，进而进行准确的裁判。最高人民法院在改以往的民法通则中关于举证责任倒置的局限，将医疗纠纷的举证责任实行倒置，对公正审理医疗侵权案件，正确适用《医疗事故处理条例》，保护当事人合法权益，具有重要意义。

　　二、举证责任倒置对医疗侵权诉讼的影响

　　（一）归责原则及责任构成

　　所谓归责原则，是指确定行为人承担民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证的负担、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据。①

　　研究举证责任的负担，同样也不能抛开归责原则来分析。依照侵权行为法请求时，以过错责任为原则，对过错推定和无过错责任须法律明文加以规定。在最高法院《证据规定》出台前，法律未对医疗侵权纠纷的民事责任加以特别规定，故采用过错责任作为医疗事故的归责原则，即受害人须举证明医疗方有过错及医疗方的过错与受害人所受损害之间有因果关系。这种归责原则对于患者来说很难做到。对医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，必然设定过错推定原则。正如耶林指出的那样：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。②所谓过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错，则将被推定为有过错。该原则兼具有无过失责任原则和过错责任原则之长，即体现了承担责任的道德可行性，又减轻了受害人的举证负担，体现了民法的公平原则。在举证责任倒置的前提下，为医疗侵权纠纷设定过错推定原则，也有其现实必要性：其一，在医疗侵权诉讼中，由于现有专业水平和技术水平的限制，以及受害人个体情况的差距，很难就医疗方是否有过错提出有力的证明。其二：从医疗方的角度来看，由于他具有专业的知识能力，掌握着详实的诊治资料，以及对治疗措施的风险性和后果更有预见的可能，让其承担有无过错的证明，更符合资源的配置要求。

　　正是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置和过错推定原则，因此，医疗侵权损害赔偿在责任构成上不同于一般侵权损害赔偿中的责任构成，其要件有以下三个足矣：

　　1、医疗方在客观上存在不当行为，即存在过错。《医疗事故处理条例》规定行为人必须是过失性造成患者人身损害，这里的过失，应当理解为行为人违反了“高度注意义务”这种主观上的心态通过不同程度的在外部表现出来，比如违反了现行法律法规所要求的行为；超越现行法律法规允许范围以内的行为；虽不违法但属于不合理的行为，如拒诊、误诊、漏诊、延误时机、治疗方案不当、疏忽大意等。至于主观上的过错程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，并不能影响医疗损害赔偿责任的成立。

　　2、造成了损害后果。即患者在客观上有实际损害的发生，即人身权受到了直接损害，并由此同时造成了间接的财产损害，如经济收入的减少、治疗费用的支出，被抚养和赡养人的生活来源等。当然，这里的损害应当主要是人身权的损害，即生命健康权，而不是单纯的财产损害。

　　3、因果关系。即损害事实与医疗行为之间具有因果关系。在一般侵权案件中，因果关系的认定往往比较好把握。而在医疗侵权诉讼中，由于涉及专业性和技术性较强，其因果关系是否存在往往争议较大。为此，立法上确立了医疗事故鉴定制度，使得医疗损害赔偿在因果关系上的认定上具有了公正、科学的标准，但必须指出的是，鉴定结论只是证据的一种，并不必然具有当然的确认力，对这一证据是否认定，须由法院作出最后的结论。

　　（二）医疗侵权诉讼的受理

　　在医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置，对此类案件的受理也具有深刻的影响。在以往的司法实践中，对于此类案件的受理往往要采用不同的标准，区别对待，导致法律适用的不统一。主要分为三种情况：

　　1、当事人坚持追究医疗单位及其医护人员医疗事故责任并要求赔偿损失的，人民法院在受理时，必须按照以前的《医疗事故处理办法》第十一条及卫生部关于《医疗事故处理办法》若干问题的说明的相关规定，审查是否经过医疗事故鉴定委员会鉴定来作为医疗事故纠纷案件的立案受理条件。

　　2、医疗纠纷虽经医疗事故鉴定委员会鉴定，当事人对鉴定结论虽有异议，但并未申请重新鉴定，而只以人身损害赔偿为由向人民法院起诉的，法院作为人身损害赔偿案件予以受理。

　　3、医患纠纷没有经过医疗事故鉴定委员会鉴定，当事人一方仅要求医疗单位赔偿人身损失向人民法院起诉的，法院可以受理。

　　由于在以往的诉讼中，通常要求原告提供鉴定结论作为进入诉讼的前提条件，使的诉权这一普遍的法律资源没有在当事人之间加以平等的分配，即使受理后，原告通常情况下仍要承担申请鉴定的责任，使得本已处于弱势地位的患者处于更不利的地位。新的《医疗事故处理条例》排除了医疗事故鉴定作为诉讼的前置程序的要求，这也是举证责任倒置的必然归宿。在以后的司法实践中，必须对当事人的诉权予以平等的保护，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，人民法院必须受理。

　　（三）举证责任倒置的运行机制

　　1、举证责任的分配机制

　 (1)患者的举证范围。在实行举证责任倒置以前，患者的举证范围往往过于严格，比如患者以起诉以前，须通过各种方式从医疗方取得相关的完整的诊治资料、医疗事故责任鉴定书、医疗专家的意见、法医鉴定书等。在进入诉讼之前，患者往往已经被拖的筋疲力尽，最主要的原因是患者承担医疗方有过错的证明责任，对患者极不公平。实行举证责任倒置，患者的举证范围和方向为：第一、因违反合同的违约责任诉讼的，患者及其家属只须举证说明，根据患者本身病情，按照一般的治疗原则和正常的医疗护理方案及治疗措施，应当达到的预期效果，但医疗单位或其医护人员没有采取应当采取的正常救治方案而没有达到预期效果，医疗单位或其医护人员应承担违约的法律责任。第二、因不当医疗行为使患者身心健康受到损害赔偿的，即医疗侵权案件，患者只须说明损害后果的客观存在，患者与医疗方存在医疗关系即可，而无须证明损害后果发生的原因、方法和过程，更无须证明损害后果与医疗行为之间有因果关系。

　　(2)医疗方的举证范围。举证责任倒置特征是其适用的法定性和无须裁量性，医疗侵权诉讼举证责任倒置为部分反驳主张举证责任倒置，即过错和因果关系反驳主张举证责任倒置。医疗方负举证责任的证明内容为两个方面 ：其一，设定因果关系推定的事实。医疗方证明不足或不能证明不存在因果关系的，因果关系推定成立。其二，设定过错推定的事实。医疗方证明不足或不能证明没有过失医疗行为的，过错推定成立，医疗方应承担侵权损害赔偿责任。

　　三、医疗事故鉴定与举证责任倒置的关系

　　(一)医疗事故鉴定结论的举证负担

　　根据最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，医疗侵权诉讼实行的举证责任倒置，包括因果关系推定和过错推定。而这两个推定在司法实践中通常要有一个参考标准，即医疗事故技术鉴定。对于医疗事故鉴定，应由谁提供？在以往的司法实践中，由于医疗侵权认定为一般侵权，鉴定结论由患者提供，而患者要向鉴定机构提供充足的资料，医疗方往往拒绝配合提供资料或涂改、仿造、隐匿、销毁相关病历资料，让不占有资料的人提供鉴定所需的资料，对于患者极为不公。实行举证责任倒置，受害人在因果关系和过错的要件上不必负举证责任，则是由法官推定。受害人只须证明自己在医院就医受到损害即可。如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人所受损害之间没有因果关系，或自己在医疗行为中没有过错，则可以举证证明自己的主张，来推翻具有因果关系或存在过错的推定，便可不承担责任，否则，此推定成立。因此，医疗事故鉴定结论是医疗方证明自己没有过错的证据，理所当然应由医疗方提供。

　　(二)鉴定结论的证据地位及审查

　　在英美法系国家，实行当事人委托制度，鉴定人属于专家证人，与其他证人处于平等的地位，并无特别的证明力。而我国长期以来，将证人与鉴定结论或鉴定人分开，强调书证的证明力大于证人证言。③这就带来了实践中的机械的形而上学主义，迷信鉴定结论的效力而不敢根据事实进行合理合法的推定(即使在事实很明显的情况下)。由于将专家证人与鉴定结论分开，导致司法实践中多头鉴定 、重复鉴定、逐级鉴定的现象屡见不鲜，浪费了司法资源，降低了诉讼效率，依据法理，医疗事故鉴定结论，是专门的鉴定组织对医疗单位所致损害事件进行技术鉴定所作的认定意见，是专家证言，是证言的一种表现形式，是民事诉讼的证据之一，属于事实的范畴，而不是法律范畴，因而不具有必然的法律证明力。

　　因此，在医疗侵权诉讼中，对于一方提供的医疗事故鉴定结论，必须在法庭上进行公开辩论，允许当事人提出质疑。只要这种质疑具有充分合理的依据，法院便可以推翻鉴定结论，而不能将鉴定结论作为不可动摇的审判依据。

　　二十一世纪的各国民法，更加突出了公平、公正与效率的统一，其归宿是对人权的尊重与保护，这也是一个国家法律进步的标志之一。在医疗侵权诉讼中，如何对待患者与医疗方的关系，似乎更能体现民法的精神。愿立法及司法能以公平正义的价值为理念，保护医疗事故中处于弱势地位的患者之权益，从而更加切实保护公民之基本人权，培养公民的权利意识与法制观念，推动社会主义法制的进步。

（作者单位：山东省临沂市中级人民法院）