[摘  要]  现代电子存储技术在近几年有了突飞猛进的进展，互联网、Email、手机短信息等现代通信技术的迅速普及急剧压缩了我们的生存空间。当前法院审理的案件中，越来越多的事实认定，依赖于对上述电子存储资料的证据性认定。一个不可否认的事实是，我们绝大多数法官对这些电子资料的认识还是比较模糊的；而我们的相关立法更是几乎一片空白，严重滞后。本文尝试从法律，尤其是证据法的角度，分析各种现代电子资料的法律地位及其对司法的影响，以期为现代司法理念注入更具有时代特色、更具有实证价值的新的内容。 
 [关键词]  电子证据  电子证据规则  电子证据收集  
 随着现代电子存储及网络技术的发展，必须主要依靠电子资料作为事实认定基础的案件在近年内开始大量涌现出来，例如北大研究生薛某诉张某伪造电子邮件案[1]、李宏晨诉北极冰科技发展有限公司网上虚拟财产赔偿案[2]等等。当然这些案件最终都得到了公正地解决，并且我们的法官在个案中也都对电子证据的收集、举证责任、质证与认证等问题提出了自己的看法，但总体看来，这些观点还有待统一并加以系统化分析。本文在参考国外司法实践做法的基础上，结合国内的司法实践经验，较为系统地对我们的电子证据法律问题进行论述，以期为我们的电子证据立法与司法实践提供参考。 
    一、电子证据的范围 
现代电子存储技术主要指采用光、磁等方式将不同类型的数据加以记录保存的技术。所有以现代电子存储技术生成的可以证明案件事实的资料都可以作为证据来使用，但其中有些可以作为电子证据使用，而有些则只能作为其他类型的证据使用更合适。理解这一点就不可避免地涉及到了电子证据的概念之争。 
电子证据的概念目前在国际国内均没有达成一致意见，常见的说法有电子证据(Electronic Evidence)、计算机证据（Computer  Evidence）、数字证据（Digital Evidence）这几种[3]。笔者认为，在权威法定名词出现之前，概念到底怎么称呼这并不是最重要的事情，[4]最重要的事情是我们要清楚地知道这种概念称呼的指向对象是什么。参考多家观点，本文所讨论的电子证据资料应当包括以下两大类： 
    1、存储在计算机系统中的记录数据； 
此类数据的共同特征是存储于计算机系统之中，即数据是人为输入或者计算机系统自动生成的，采用电磁技术或者光存储等现代计算机存储技术存储于计算机特写介质上，并且能够通过计算机真实、形象地再现其记录内容。这些证据资料经常表现为（1）电子文档，即人为输入的并存储在电脑硬盘（包括便携式可移动硬盘）、软盘、优盘、数据卡、记忆棒等各种电脑用存储设备中的文件，这些文档可以通过打印或电脑屏幕显示出来；例如电子邮件，电子图片、电子动画、多媒体资料、存储的网页等；（2）计算机系统自动生成并记录的文件；此类资料数量众多，例如服务器的日志记录，计算机操作系统的日志记录等。 
技术界有过网络数据的说法，但本文认为，网络只是一种数据运行环境，目前尚没有能够从单纯的网线中提取数据的技术，所谓的网络数据要么存储在服务器计算机上，要么存储在客户端计算机上，也可能会在极短的时间内存储在路由器、交换机等带有一定数据存储功能的中间设备上，网络数据的“网络”一词只是强调了这种数据的运行环境特征，其本质上仍属于存储在计算机系统中的记录数据，从法律的角度看也没必要将其视为独立的一种电子证据来讨论。 
    2、存储在其他电子记录系统中的记录数据； 
电子数据除了可以记录在计算机系统中之外，还可以存储在其他类似的电子记录系统之中。例如数码相机所拍摄的照片，在转储入计算机之前，就是以数字的形式存储地相机的存储棒之中的；再比如手机短信，也是存储在计算机系统之外的。实践中很多案件中这些证据对于事实的认定起到了关键的作用，但仔细追究起来，它们又很难被归入传统的七种证据形式之中，而且这种数据除了存储方式与上述第一类电子资料有差别的，其他特征几无二致。正因为如此，所以国外现有的为数不多的关于电子证据的立法中，无论是对电子证据采用广义说的美、德、爱尔兰等国，还是采用狭义说的加拿大，都把记录存储在类似计算机系统中的电子资料纳入电子证据立法之中。[5]             

    二、电子证据应当是一种独立的证据形式 
学界一直存在关于电子证据是视听资料的一种，还是应当是一种独立的证据类型的争议。笔者认为，是否应当确立一种新型的证据形式，首先要看这种新的证据是否有现存证据无法包容的特征，然后还要从立法效益的角度分析设立新的证据形式是否确有必要。通过这两点分析，本文认为，电子证据应当立法规定为一种新型的证据形式。 
与传统证据形式相比，电子证据有以下明显特征：（1）存储方式特别，一般不能脱离计算机等存储器单独存在；（2）展示方式特别，一般只能借助于电脑屏幕或打印再现出来；（3）难以区分原件和复制件；（4）是否被篡改过通过一般技术难以识别； 
相比之下，传统证据形式中的书证和视听资料与电子证据的关联性较大，所以在学界也形成了将电子证据归入书证或视听资料之中的观点[1]，但本文认为这种想法并不合适，因为： 
    1、我国书证规则要求提供原件，而电子证据在大多数情况下是无法提供原件的；尽管英、美、加等国通过判例将部份电子证据归入书证之列，但这种做法是以对书证规则加以例外规定为代价的[5]，是以判例法的弹性作为基础来支撑，而且是以不强调体系化的判例法系作为文化背景的，我们固然可以效仿这种做法，但缺乏相应的合理基础。 
    2、电子证据中有部份资料，如多媒体资料，具有音、视、像的特征，通过电脑或其他设备播放的效果和视听资料一致，所以有人提出将电子证据归入视听资料的形式之中。反对者则认为视听资料采用的是模拟信号，而电子证据采用的是数字信号，二者实质不一致，所以不能包容。[2]笔者认为这两种观点均有失偏颇：前者忽略了电子证据的特征，否定了电子证据的独立性，后者观点则过于机械。 
就视听资料与电子证据的关系而言，本文认为应当把视听资料放入电子证据这一新的证据形式之中。视听资料在上个世纪八十年代还是个新事物，将声像通过电子存储技术存储于磁带等介质内，并通过录音机、电视、摄像机等电子设备再现出来。随着科技的发展，现在的电子技术已经由模拟时代进入数字时代，计算机技术已经能够全面在兼容传统的视听介质，将声音磁带或录像带转化为电脑刻录数据光盘已正在一般的家庭用户内普及。在这种技术与时代背景下，还去试图将新的技术资料强行归入旧的证据形式行列，未免有本末倒置之嫌。 
立法必须充分重视社会的实际需要，将视听资料归入电子证据之中，符合视听资料数字化、信息化的发展趋势，而且视听资料本身确是一种电子资料，这与电子证据这一名词并无逻辑矛盾。另外，视听资料在收集、质证、认证等规则上与电子证据的证据规则要求也无实质差别，所以本文认为，我们未来的合理的证据立法应当将电子证据列为一种独立的证据形式，并将原视听资料归入其中作为“其他电子记录系统”记录的电子资料，并为电子证据制定出独立的证据规则。             

    三、电子证据主要证据规则探析 
作为一种独立的证据形式，也应当建立相应的证据规则。在总体适用当前的证据规则的前提下，电子证据在以下制度方面尤应体现出其特殊之处。 
    （一）关于电子证据的举证责任问题 
举证责任制度是程序法对诉讼当事人举证负担的分配制度，在三大诉讼中各呈不同的特点，总体看来，民事诉讼以“谁主张谁举证”原则为主，行政诉讼以被告举证原则为主，刑事诉讼则以公诉方和自诉方举证原则为主，但另外在具体问题上三大诉讼又对这些原则都有所突破。以民事诉讼为例，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第四条规定，对一些特殊侵权实行举证责任倒置制度，该规定第五条、第六条分别对合同和劳动争议案件的举证责任进行了规定，但没有对电子证据的举证责任加以规定，在现行制度下，则只能依据该规定第七条确立的“法院合理确定举证责任”原则进行个案处理，[6]这不能不说是个遗憾。 
如前文所述，电子证据具有较强的专业性，而且随着计算机网络化应用的扩展，电子数据的存储也呈现出的专业化的趋势，大量的数据由专业ISP服务商或其他网络服务提供商保管，这些组织已经成为了电子证据的强势群体，而广大的普通大众则成为了电子证据的弱势群体。根据《证据规定》第七条的精神，结合电子证据的自身特点，本文认为，在涉及网络等专业电子数据的案件中，对电子证据的举证责任分配还要注意两点： 
    1、在ISP等专业网络数据服务商为案件当事的情况下，均以该专业服务商承担举证责任为主；这是因为如果该专业服务商为原告，那么他当然应当对自己的主张承担举证责任，如果他是被告方，因为此时原告举证能力有困难，而且电子数据初始记录又都存储在专业服务商的服务器上，所以相关证据都应当由专业服务商提供更为公平。[7] 
    2、在专业网络数据服务商不是当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务，此即专业服务商应当承担的社会责任，违反这一义务应当予以行政处罚。我国民事诉讼法第七十条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”但是专业网络数据服务商不是一般的证人，在某种程度上，他更像是依靠自己的专业技能判断为诉讼提供帮助的鉴定人等其他诉讼参与人。对电子证据仅仅依靠法院及鉴定部门在事后进行判断是远远不够的，必须建立一个完整的前期电子数据管理备份与安全机制，这一机制对一些专业的数据服务公司施加一些作证义务是出于社会公共利益的需要。2003年8月12日,澳大利亚标准组织颁布的《HB-171:信息技术证据管理指引》则是对这一机制的有益尝试，这一做法值得我们借鉴。 
    （二）关于电子证据的真实性审查问题 
设想一下，当一份或更多的电子证据摆在精通法律而不是精通电脑的法官面前时，最大的问题是什么？ 
是电子证据的真实性问题——你如何让我相信你？ 
加拿大《统一电子证据法》特别关注了三个规则：最佳证据规则、推定规则和交叉询问规则，这三个规则的论证实际上都是围绕着保证电子证据的安全性展开的。[3]借鉴国外经验，根据电子证据的自身特征，结合审判实际和法官的公正良知，笔者认为对电子证据的真实性审查应当特别注意以下几点： 
    1、审查电子证据的产生及保存环境。电子数据总是存储地特定的介质之上的，并且必然要存在于特定的硬件环境与软件环境之中，外部环境是否安全、可靠对电子证据的真实性影响巨大。一般说来，硬件先进，软件安全的环境里产生并保存的电子数据要比安全性较次的环境里产生并保存的数据更可信。基于这一点，在司法实践中，除非有相反证据，否则法官应当有理由相信基于CA认证体系[8]下的电子数据都是真实的，有数字签名[9]并通过其验证的文档也都是真实的。 
    2、审查电子证据的收集途径。一般情况下，公证机关、司法机关收集的电子资料的可信度最高，专业数据服务商提供的电子资料较为可靠，而当事人自行提供的电子资料应当成为真实性审查的重点。 
    3、在对电子证据的真实性难以判断时，如确有必要，尽量要求证据支持方申请进行专业的技术鉴定。美国有一个影响较大的ＥＥＤ(Electronic Evidence Discover)公司,在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人,得到了法院的认可,该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时,按照美国联邦证据规则,对其所采取的技术、处理流程等进行详细的说明,并接受交叉询问。[4] 
    4、正确地适用法律推定。在证明标准在由“客观真实”向“法律真实”转换的背景下，在证据法领域恰当地适用法律推定有助于司法效率的提高。加拿大的《统一电子证据法》确定的电子证据推定三个规则：“（1）通过支持所有材料都记录计算机系统或其他类似装置曾正常运作,或者即使有所纰漏,也不影响电子记录的真实性的调查结果的证据,可以使对电子记录系统的怀疑丧失合情合理的基础；（2）如果证明电子证据被与试图提出它的一方在利益上相反的另一方记录或保存,而另一方拒不提供,可以推定该证据的可靠性；（3）如果证明该电子记录在通常的交易中被一个与正在进行的诉讼程序无利害关系的人所记录和存储,并且他不是在试图提出它的一方的控制下记录和存储的,可以推定该证据的可靠性。” [5]最高人民法院的《证据规则》第七十五条规定实际上已经确认了上述第二个规则，其他两个推定规则仍值得我们借鉴。 
    （三）电子证据可否单独作为认定案件事实的依据 
学界一直存在电子证据是直接证据还是间接证据之争，进而有人甚至认为因为电子证据极易被篡改，所以不能成为单独的定案依据，笔者认为对这些问题不能笼统定性，必须进行个案分析。 
电子证据，只是对一类特定证据的名词归纳，这一类证据的具体表现形式是多种多样的，不同的电子证据的证据地位是不同的。尽管在大多数情况下电子证据只能作为间接证据使用，但有时候电子证据也会是当然的直接证据。被本文归入电子证据之列的原视听资料就不必说了，一些计算机系统的实时监控功能产生的多媒体记录，甚至是纯文本的日志记录，都有可能成为直接证据。在多媒体电子记录作为直接证据的情况下，电子证据当然是可以单独作为认定案件事实的依据的。       

    四、我国电子证据制度立法构想 
    （一）关于立法时机 
有观点认为电子证据技术和网络技术发展变化过于快速，立法时机并不成熟，立法应当滞后，本文认为这种观点过于保守。 
立法固然需要一定的社会基础条件，但并不是说只有等到所有条件全都成熟了才可以立法，否则，立法永远也赶不上飞速发展的时代步伐。当前司法实践中产生了大量涉及电子证据的案件，法律规范的缺位也已经成为阻碍我国电子商务发展的一大因素，对电子证据进行必要的立法已经成为一项迫切的任务。针对电子技术发展日新月异的特点，我们的电子证据立法可以采取由较低位阶法逐步向较高位阶法发展的形式，如先出台行政法规，后出台司法解释，最后进行整体立法。 
另外，我们还可以先进行电子证据外围制度的立法。只靠法院最终环节的审查是不够的，必须要有大量的前期电子证据规范化管理工作。只有个人、社会有关组织、专业电子数据机构都熟悉并掌握了电子证据的规范化操作（产生、保全、收集、再现等操作）以后，电子证据才能在诉讼中发挥其巨大的价值。这一点澳大利亚的《信息技术证据管理指引》堪称我们学习的榜样。 
    （二）关于立法体例 
证据法已经被列入的我国的立法议程之中，笔者认为，电子证据立法应当纳入其中，吸收原来的视听资料形式，成为一种全新的证据形式。这样可以避免对电子证据单独立法形成立法资源浪费，更可以将电子证据制度全面在纳入证据法之中，结合其他形式证据，为审判服务。 
囿于文章篇幅所限，本文仅讨论的电子证据的范围、地位、举证、审查等方面的内容，但电子证据制度的内容显然不限于此。本文认为，我们未来的电子证据制度应当包括以下同部分内容： 
    A．前期证据规范化管理制度，至少应当包括电子证据的管理原则、电子证据的管理程序、电子证据的管理者责任等内容。 
    B．电子证据司法制度，至少应当包括电子证据的法定概念、电子证据的地位、电子证据收集原则与程序、电子证据的举证规则、电子证据的质证规则、电子证据的审核认定规则等内容。 
期待我们未来的电子证据立法是全面而又极具操作性的！