一、概述
     自1999年网络游戏在中国登陆以来，以网络游戏为代表的数字娱乐产业在中国呈现快速发展趋势，4年内市场规模增长60倍，而2003年其全球市场分额则超过350亿美元，成为与电影、电视、音乐等并驾齐驱的娱乐产业。在这个庞大的产业中，游戏中的装备、虚拟人等虚拟物品成了核心内容，追求升级和高级装备本身就已成为了游戏消费者参与游戏的一个主要目的。    
中国约4000万网络游戏玩家参与的百余款网络游戏中，需求惊人的虚拟物品在游戏者间，游戏者和服务商间进行着交易，其价格从数十到上万元不等。虚拟物品虽然是观念上的，但价值却是实际的，其一般商品的属性不言而喻，被称为虚拟财产。因这种特殊性质的财产而发生法律纠纷，甚至刑事犯罪随着市场的扩大逐渐增多。李宏晨诉“红月”案[1]是全国首例玩家围绕虚拟财产问题提出的具有代表性的诉讼，这个案件尽管判决上并不能使人满意，但至少表明司法先于立法承认了这样的问题：虚拟财产具有现实价值，是公民的合法财产。还有就是近期19名律师联合上书全国人大常委会建议为虚拟财产立法[2]。这些事件都发出了明确的信号，现在我们讨论的不应该再是网络虚拟财产是否该得到法律保护的问题，而是怎么保护的问题。

二、网络游戏中虚拟财产的法律属性问题
    要讨论虚拟财产的法律问题，首先就要界定它的法律属性。现在对虚拟财产的属性认定主要有物、智力结果和债等三种观点。
将虚拟财产认定为物目前得到较多的认同。这种观点认为虚拟财产本质上就是电磁记录数据，应属于无形物，是玩家付出了精力、时间等劳动性投入或者直接通过货币购买而取得的，享有当然的物权。最有代表性的是台湾法务部关于该问题作出的函释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分。在一定程度上确实符合玩家的利益，利用物权法的相关规范也可以解决一些现实问题，但在理论上却有不妥之处。
    物权是直接支配物的财产权，无须借助他人行为，仅依自己的意思管领标的物并取得其权利内容，不特定的他人只负有不得侵害或妨害其权利行使的消极义务。然而在网络游戏中，玩家要实现其虚拟财产的权利内容却恰恰要求服务商的积极配合，并且要求的对象只能是特定的服务商。进一步分析，在实务中将虚拟物认定为电磁记录并不能反映出虚拟财产的内容及价值。电磁信息的形式是单一的，但其承载的虚拟物的价值却相差很多，在评估虚拟财产的价值时，我们如何以单一的形式去估算千差万别的标的价值呢？从本质上说虚拟物确实是一堆电子数据，这也可以适用于针对以数据提供商为受侵害主体的案件，因为对于玩家价值不等的虚拟物在公司眼中是同等的数据，但却无法很好的保障玩家权益。本质上，虚拟物品只是观念的存在，直接作为法律上的物不妥。
    第二种观点将虚拟财产认定为是玩家的创造性智力结果，认为玩家在游戏过程中耗费了大量的时间和精力，伴随着智力性的劳动投入，因此可以把虚拟财产权利作为知识产权。对此，我们认为虚拟物品在玩家取得之前就已经存在，由开发商设定产生，版权已有归属，相对于玩家并无创造性可言,至多只能认为在取得虚拟物的方法上或许有新颖的地方，但这并不能影响虚拟财产的属性界定。
    虚拟财产权利也并不符合知识产权的特征。首先，知识产权具有排他的专有性，即对于相同的权利客体只能由一个人享有其权利内容，排斥任何他人的权利。但在一个游戏中有许多相同的虚拟物品，一个玩家不可能排他的专有某一种类虚拟物品权利。其次，知识产权具有法定的时间性，这是指权利人的权利是有法定有效期的。虽然也可以说虚拟财产权利具有时间性，但是由玩家的意愿和游戏的运营状况来决定的。如果玩家愿意，只要这个游戏不破产，那么他对某个虚拟财产的权利就可以一直保留下去。
    本文赞同将虚拟财产权利认定为债权，将虚拟财产关系认定为债的关系，虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据，。这一债的关系根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。服务商提供游戏服务，玩家出钱购买，而虚拟物品则代表了概括的游戏服务中具体的子服务。例如一件“装备”可以为虚拟人增加若干点的防御力，其实这种增加防御力的效果是由服务商来完成的，而不是由那个所谓的“装备”来实现的，占有这件装备只不过为这一服务确定了对象。相对的，玩家为了得到这种服务就必须支付对价，其内容是时间、精力、智力以及金钱的投入等——可以统称为游戏投入，或直接通过货币购买。
    虚拟财产的重点不在于虚拟物品本身，而在于它所反映的服务合同关系。虚拟财产权利就是玩家可以享有由服务商所提供的特定的服务内容的权利。每一个虚拟物品就是一张合同，由玩家占有后即视为合同签定并转变为虚拟财产。 

三、两方的虚拟财产关系的具体分析
    所谓虚拟财产关系，主要就是玩家与服务商之间的债权债务关系，进一步说就是合同关系。游戏既然是商业化的，既然是服务型的，那么就必然依赖合同的效力，完全可以用合同关系来解释。下面本文将对此作具体的讨论。
    通常是在主题网站上，游戏服务商向消费者宣传介绍自己的游戏，确定一系列的游戏规则，各种虚拟物品的介绍，并列出资费标准。这些包括了游戏服务的细节内容，并且不可协商、对象广泛、时间持久，构成了格式合同的要约。根据习惯，该合同以意思实现为成立方式，消费者一旦注册登陆游戏服务器成为玩家即可视为承诺，合同关系即刻成立生效，这可以被称为注册合同。
这份合同的核心内容是，玩家有无条件遵守游戏行为规范的义务，服从正当管理，按时付费的义务，同时在权利方面，玩家享有进行游戏投入的权利，并有通过这一投入获得既定的游戏子服务的权利（即新的虚拟物品，人物升级等），有选择特定子服务的权利，还有随时中止或中断该合同的权利；相对的，服务商有管理、维护并保证游戏正常运行的义务，尊重玩家在不违反行为规范的情况下的任何游戏方式，同时享有收费的权利，对玩家违反义务的行为可以作出既定的处理。这些内容有些并不在书面，但每个游戏都在遵守，它已经具有约定俗成的性质并符合这种交易的要求。这些内容也就构成了双方的基本权利和义务。
    表面上，双方只达成了这一份合同，但实际上一系列合同被签定的可能也先后产生了。玩家在注册生成虚拟人后支付规定的费用进行游戏，理论上当然的完全享受该游戏的内容，但实际上玩家一开始享受到的服务极为有限，对于大多数游戏内容，玩家仅仅是取得了享受的可能性而已（其实根本也没有哪个玩家最终可以享受所有的服务），即某种权利能力。玩家想要实现这一权利能力中更多的内容就只有随着游戏投入的积累，获得人物升级和取得特定的虚拟物品。例如，只有在虚拟角色达到一定级别或得到某种装备后，才可以到更新奇的地图冒险，与更强大的怪物搏斗，总之就是得到更刺激的游戏。易言之，每一次的人物升级和每一个虚拟物品都可以翻译成这样的合同：在玩家的游戏投入或现金购买达到规定的程度时，服务商就将支付更加高质的游戏服务。而为了保持游戏的趣味，衡量游戏投入是否达到既定的程度，通常是通过玩家进行某项游戏行为来完成的。所以在这些合同中，游戏行为而不是游戏投入被作为要约的内容。
    这些合同是这样产生的：服务商向玩家发出了关于各种具体子服务的要约，声明对完成游戏行为的玩家将提供所约定的服务，这可以被看作是悬赏广告。因此只要玩家完成要约中所约定的游戏行为，合同即告成立，服务商开始支付对价。例如，游戏中设置某个可以增加300点防御力的装备，约定只要玩家战胜特定的怪物就可获得，如果某玩家战胜了此怪物，就可视为承诺，合同关系即告成立，取得这件装备作为享受这个增加300点防御的服务的证据。但是要说明的一点是，虽然名义上只有通过游戏投入和货币购买才有可能获得虚拟财产进而要求服务—，然而实际上通过其它手段——例如赠与、拾得、偷窃、诈骗等——只要获得了虚拟财产就可能向服务商请求相关之服务，在服务关系中虚拟物品取得的原因在所不论，所以虚拟财产权利具有无因性。认定它的无因性主要是基于三点理由：一是取得原因的考察实际上难以实现；二是虚拟财产流通频繁，通过其它手段取得的虚拟物通常很快就转让到第三人，交易安全必须承认无因性；三是无论当前的证据占有人是如何获得证据的，但能够明确的是，该服务的对价已经支付过了，因此服务商的义务履行是正当的。
    虚拟财产关系彼此相对独立，并由玩家自由选择，构成了服务商所提供的整个游戏服务的内容。这样看来，一个网络游戏是被分拆出售的，并先后的被购买——实际上这些子服务通常也是前后连续的，一项服务内容的享有通常构成另一项更优越服务的要约内容——尽管表面上它是整个的被提供。
    我们可以把玩家与服务商一开始达成的注册合同认为是成立了相对于这个游戏服务的基础关系，包涵了上文提到的双方的基本权利义务，意味着一个概括的服务关系的产生，游戏账号是这个关系的证明。那么在游戏当中，以虚拟物品为表现的具体的子服务关系则是相对于基础关系的附属关系。我们能够知道，如果基本的权利义务产生瑕疵，那么将导致基础关系的瑕疵，从而决定性的使附属关系中止甚至中断，直到基础关系得到修复为止。但附属关系的发生、变化与中断对基础关系并无决定性的影响。例如，玩家不再付费就将被停权，那些虚拟财产权利也无法行使；如果服务商没有保障游戏正常运行，也会使虚拟财产关系陷入瘫痪。同时，由于自然而然的技术原因，玩家上线后基础关系才能完全被建立，下线后基础关系“部分失效”，附属关系也暂时中止。
    我们说玩家下线后基础关系部分失效，这是很重要的一点。因为“不失效的部分”使得基础关系仍然存在，并在玩家下次上线时有被重构的可能，进而使得附属关系虽然中止却仍然存在也可能被继续。基础关系不失效的部分中最重要的就是服务商的保管义务，就是对玩家所有游戏数据的保管，包括注册信息，虚拟人物数据，虚拟财产的记录等等。服务商的保管义务在电子协议中并无明文，似乎没有依据，但确实存在。这源于服务商的基本义务：管理、保障游戏的正常运行。这很容易理解，如果这些数据不被妥善保管，那么玩家的游戏投入就无法积累，游戏将无法进行，整个虚拟世界就毫无意义，服务商也无法经营下去。虚拟财产代表着债的关系，那么电磁数据就是记载这个关系的合同书。无论是从诚实信用的原则出发，还是从经济成本的角度考虑，由服务商对这些合同书进行保管也是合乎逻辑的。因此，尽管在多数网络游戏事先出示的电子协议中，都有“电磁记录属于公司”的条款，但也不能被认为是对由于服务商的原因而导致虚拟财产丢失的事件的免责，而仅能对抗那些对服务商数据安全产生威胁的违法者，同时也恰恰是对其义务的重申。韩国的相关法律就明确规定，虚拟角色和虚拟物品独立于服务商，服务商只是为这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其做肆意的修改和删除。这主要是对玩家虚拟财产权利的保护，但也间接地明确了服务商的保管义务。
    如果独立的看一个附属关系，其成立后玩家可以无时限的向服务商要求服务，而他的游戏投入已经在这之前完成了，此时他只享有权利，对服务商有失公平。但结合基础关系来看，玩家的基本义务履行贯穿游戏始终，成为所有附属关系的对价义务，这也可以解释虚拟财产能够保值的原因。因此，将整个游戏服务关系视之为整体，整合为一个完整的合同关系也未尝不可。之所以要分为基础和附属两部分来分析，主要是考虑到虚拟财产频繁的流通和玩家可以对附属关系作出随意性很大的处分，但它们的变动却不会影响到基础关系；而对于基础关系来说，虽然玩家通过对游戏账号的处分也会导致基础关系的变动，但同时附属关系也会产生同样的处分结果。与其要一张时刻被变更的合同，还不如构建一个泾渭分明的合同体系，将相对稳定的基础关系和变动的附属关系区分开来，可以更好的理解现实中的问题。

四、涉及第三方的虚拟财产关系的分析
    虚拟财产最容易产生纠纷的就在于第三方参与进来的过程中，这时相对稳定的两方的关系发生变化。所谓“涉及第三方”的概念包涵较广，既包括一般的民事关系也包括刑事关系。
这其中发生最频繁的就是虚拟财产在玩家与第三人之间交易，也就是对收益权利的交易。在交易过程中，玩家完全可以任意处分虚拟物品而不需要对服务商进行通知或其他的意思表示，出卖人只需将债的关系的凭证，即虚拟财产转让给买受人就完成了权利的出让。虚拟财产在此被拟制成物，凭证所有人作为服务内容的享有人，可以就该服务对抗一切第三人而无须对服务商作出任何请求。其实，在对虚拟财产的其他处分中，虚拟财产持有人也有极大的自由，这些包括了对权利的中止和恢复，中断，赠与等，这些处分都是单方面的。这就是债权物权化在虚拟财产权利中的表现，这种表现使得虚拟财产权利相对于它的相对人有了一定程度的独立性。可见,我们也可以把虚拟财产看作是一种具有证明效力的拟制物,它具有类似于票据的性质,因此可以流通。
    在李宏晨诉“红月”案中，李的虚拟财产被盗转而要求追究服务商的责任。在这类案件中虚拟财产的占有状态被非法破坏，导致游戏服务的受益人发生变化，受害者无法行使其权利，而服务商转向凭证的占有人提供服务。虚拟财产是不记名的，因此服务商有理由相信虚拟物的持有者就是正当的受益人，网络的特殊性决定了权利和证据不可分，这就是虚拟财产的凭证性。因此，在虚拟财产的失窃案中，虽然虚拟物品被非法占有，但只要服务商仍然对占有人提供服务，就是履行了合同义务而不构成违约。那么在这类案件中，对这个虚拟凭证丢失的责任的认定就是关键，这决定应由谁来承担责任。如果是因为玩家的原因，例如泄露密码，使用外挂等非法软件导致的安全漏洞等，或者单纯因为侵害者的原因，例如敲诈、抢劫等，那么出于对虚拟财产的快速流通性的考虑，为了保障交易安全和游戏的公平，服务商没有义务恢复受害者的数据记录从而恢复服务关系，受害者只能向侵害者追偿；如果是因为服务商的原因——主要是指因软件存在安全漏洞而产生的被黑客攻击的可能性——那么服务商应承担此法律后果，然后再向侵害者追偿。但是，对于软件系统安全漏洞的问题，我们认为应该公平合理，即只要软件安全能够达到平均水平就可以了，而不是要达到能完全防范任何攻击的程度。

五、游戏投入的劳动属性和服务商的破产责任问题
如果服务商破产，玩家的虚拟财产权利作为债权是否能够依据破产法的规定得到赔偿呢？我们认为，这表面上关系到虚拟财产的价值问题，实际上是对游戏投入是否属于劳动及属于何种劳动的认定。
    一部分人认为，游戏投入不能算是劳动，这个投入的过程本身就是享受游戏的过程，玩家不能在享受之后又说他们是在劳动。我们认为，这过于主观了。玩家在游戏中的时间、精力、脑力等投入是否属于劳动不能一概而论，而应看其实际效果。
    这个实际效果就是，玩家是否将所获取的虚拟财产出卖，如果出卖了这就是劳动产品。就好比体育运动，如果说体育锻炼对人而言是一种享受，所以不是劳动，那么就无法解释运动员的劳动付出。正是因为游戏投入可以归属为劳动的一种，它的劳动成果——取得利益的机会——才能够在市场上交易。游戏职业玩家是专门靠出卖虚拟财产为生计的职业，如果游戏投入不算劳动，我们怎么解释职业玩家的获利行为呢？ 

    然后，我们认为游戏投入是一种风险投资行为。网络游戏诞生之初，曾有一句经典描叙，大意是，服务商创造世界，玩家统治世界，并成为世界的主人。虚拟世界能够存续，除了服务商技术支持的硬环境，更要有玩家参与建构的软环境，游戏的氛围、文化、人文色彩都在玩家的互动中产生，这也是吸引更多玩家参与，繁荣游戏的法宝。玩家就是游戏的生命，那些希望以游戏为获利手段的人更是将自己的劳动力作为投资来构建这个虚拟世界。从这个意义上来看，游戏公司破产后没有必要赔偿虚拟财产的价值。但是，游戏点卡具有预付款的性质，应该归还。
网络游戏以外的网络上的其它虚拟财产——QQ,付费邮箱，付费的会员资格等——我们认为也可以有限的以本文所论来解释一些数据.
   据国际数据公司(IDC)2003年10月份的统计，中国网络游戏市场规模2001年仅为3.1亿人民币，2002年达到9.1亿人民币。预计2003年可超过20亿元，2006年将达到83.4亿元。网络游戏所具有的价值链十分广泛，网络游戏对电信、IT、媒体与出版等相关产业的带动系数约为1：10。2002年网络游戏产业对中国电信业务收入的直接贡献为68.3亿人民币，对IT产业的直接贡献为32.8亿人民币，对媒体及出版业的直接贡献为18.2亿元人民币。网游市场的快速增长带动了游戏中虚拟物品的交易。在新浪网的《中韩天堂币地下交易调查报告》[3]一文中揭露，一个韩国人开的只有数人的小公司，专门在中韩间经营“天堂”游戏的虚拟物品交易等业务，在鼎盛时期该公司一个月的交易量在130万人民币左右，而国内单月总交易在500万以上。围绕着虚拟物品交易，产生了以在游戏中获取虚拟物品为工作的职业玩家，炒作游戏点卡和虚拟物品的炒家等等，这实际上已经形成了月交易量近亿元产、供、销一条龙的网上交易黑市。如果不尽快对此进行法律规范的话，那么不仅是损失大量的税金，还有甚至是引发刑事案件等的不利后果。