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网络游戏虚拟财产问题之法律思考

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一

自1999年网络游戏在中国登陆以来，以网络游戏为代表的数字娱乐产业在中国呈现快速发展趋势，4年内其市场规模增长60倍，营业额从2001年的3亿元猛增至去年的13.2亿元。据新闻出版总署发布的有关调查报告，2003年，我国网络游戏用户达1380万户，比2002年增长63.8％；消费市场规模达13.2亿元，比2002年增长45.8％，同时带动电信服务、IT设备制造等关联行业增长近150亿元。网络游戏，作为一个新兴的庞大的数字产业，愈来愈成为一股推动经济增长的不可忽视的新势力。

自网络游戏产生伊始，“网络虚拟财产”这个概念便随之出现，并不断被人们接受与重视。网络虚拟财产既谓之“虚拟”财产，因此是网络游戏中虚拟出来的财产和物质，其在现实社会中并不实际存在。网络游戏虚拟财产其实质是存储于网络游戏服务器中的各种数据与资料，在网络世界中主要体现为网络游戏玩家所控制下的游戏账号（ID）项下所拥有的各种网络游戏货币、武器装备、级别段位等可变参数。

随着网络游戏在现代社会生活中的不断扩张，因网络游戏而发生的纠纷也随之不断涌现。在实践中，主要表现为因虚拟财产丢失、被盗而引发的游戏玩家与游戏运营商、玩家与盗窃方之间的纠纷；因玩家使用外挂、私服而引发的玩家与运营商之间的纠纷；玩家与运营商对于虚拟财产的合法性问题而产生的纠纷；对于运营商与玩家间签订的格式条款是否合理而引发的纠纷；以及在虚拟财产市场交易中因虚拟物品存在归属上之瑕疵而是否适用善意取得制度而引发的纠纷等。

当前，此种因网络游戏而产生的纠纷层出不穷，同时相关的法律诉讼也不断出现，但法律欲对此进行调整时却显得“心有余而力不足”，颇为无奈与尴尬。盖因网络虚拟财产问题，在我国法律体系中，属于法律真空地带，网络游戏虚拟财产虽在现代社会中得到承认，但在我国法律体系中，其没有得到明确确认。但目前的具体实践，又不得不要求相关法律对网络游戏虚拟财产问题进行积极的调整，从而将这种新型的社会关系纳入到法律体调整与发挥效力的范畴——因此对虚拟财产进行立法，这已是时代的呼唤。

二

前不久，笔者代理了浙江省首例网络游戏虚拟财产案——玩家陈某诉广州光通一案。该案由杭州市西湖区人民法院受理，现已审理终结，法院判决原告胜诉。这个案子涉及到了当前网络游戏虚拟财产纠纷中反映出来的比较突出的一些问题，对我们就很有启发意义。该案的主要情况为：

原告陈某，为热门网络游戏《传奇3》的玩家。一年前，原告通过会员注册和购买缴费卡的方式，与广州光通通信公司建立网络游戏服务关系后，一直在家中上网参与该网络游戏。2004年2月下旬，原告在打怪中偶然捡到一枚“降妖伏魔戒指”，当时未发现属性异常。但原告将其放入游戏仓库后再次取出时，发现其属性已大大变异。原告使用的游戏角色在使用该“魔戒”后，威力超常，杀戮力激增，因此有其他玩家向网管举报，怀疑其为非法道具。该游戏中国地区运营商广州光通通信发展有限公司，即该案的被告，认定该戒指为非法物品，并根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》，在未通知原告的情况下，自行删除了该“戒指”，同时封停原告的游戏账户10天。后在与原告交涉下，被告在三天后恢复了原告的账户，但其装备库中的该戒指已被删除，同时被告也未对封停账号及相关损失做出补偿。原告因此将被告广州光通公司告上法院。

关于该案，双方存在争议的焦点主要为：

1．对该戒指是否为“非法物品”的认定问题。被告辩称，该变异戒指的产生是因为原告在游戏过程中使用了“大补贴”外挂，由此导致游戏主服务器在实行逻辑上出现紊乱而致该戒指产生性质上的变异，因此该戒指属于“超级变异”的非法物品。因此其主张其根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》之相关规定而对原告处以删除该异性戒指、封停帐号的处罚行为符合合同条款，并没有违约。对此我方首先提出，原告在游戏过程中的确存在使用外挂的行为，但该“魔”戒的产生跟原告使用外挂程序并不存在因果逻辑关系。我方认为，“降妖除魔戒指”的产生和变异及最后被删除等改变游戏装备本质属性的结果都是由被告的服务器主程序决定的，原告纵使同时、多次使用无数个外挂程序，也无法在事前做到控制游戏装备产生、变异等结果的发生。同时被告也无法举证单个的外挂程序会直接导致主服务器混乱而使游戏装备变异。

其次，被告将该异常戒指认定为“非法装备”没有任何法律或约定依据。首先，被告在合同条款中并未明确到底何为“非法”装备，根据格式合同当事人双方对合同中之概念、条款有异议而做不利于格式合同制定方解释之法律原则，应此该戒指不应认定为非法装备。其次如果被告要主张该戒指为非法物品，必须进行充分地举证，如无法充分举证证明该戒指为非法物品，被告进行上述行为之理由即无法立足。同时，我方对其进行上述处罚行为之依据，即《违规玩家处罚条例》是否可以作为被告方做出处罚的依据也保留有怀疑。游戏玩家都知道，在玩家注册网络游戏过程中，玩家对游戏运营商出示的电子《用户服务条款》文本必须点击“同意”，进而始能建立游戏服务合同关系。因此，该格式《用户服务条款》是作为确定双方权利义务关系的基础与依据。但我方认为，《违规玩家处罚规则》不同于《用户服务条款》，其是被告单方在网站公布的规定，既不是原被告所签合同内容，原告也不知其内容，原告对不是双方所签合同的其他条款——《违规玩家处罚规则》又不予认可，被告当然就不能将《违规玩家处罚规则》作为约束原被告的依据，显然也就不能据此作出处罚。因此，在本案中，显然被告仅根据其单方之推测，在无充分证据证明原告之异性戒指是在原告使用外挂导致服务器紊乱的情况下产生，又在无合同依据的情况下，未通知原告即采用封停帐号、删除戒指的方式对原告进行处罚，显然侵犯了原告的合同权利，属违约行为。

2．被告封停原告帐号、删除戒指的行为是否为违约行为。对此被告辩称，该异常戒指的产生为原告使用外挂而产生，因此其将该戒指认定为“非法物品”，进而根据《用户服务条款》与《违规玩家处罚规则》作出了封停原告账号、删除戒指的行为，因此不属于违约行为。我方认为，其在得到其他玩家举报而对原告的该戒指进行认定时，其并未有充分证据证明该变异戒指的产生是因原告使用外挂而引起。同时，其在擅自为删除原告戒指、封停原告游戏账号前，根本未通知原告，严重侵犯了消费者的知情权（原告在该游戏服务合同关系中是作为一个消费者），同时也单方面排除了原告申辩救济的权利，因此被告的上述行为属于违约行为，其应当对原告承担违约责任。

法院在审理过程中，完全接受了我方的观点。法院认为，原告在与被告建立游戏服务合同关系后，其在游戏过程中获得的虚拟财产，应受法律保护。被告在不能证明原告戒指是在原告使用外挂导致服务器紊乱的情况下产生，又在无合同依据的情况下，未通知原告即采用封停帐号、删除戒指的方式显然侵犯了原告的合同权利，属违约行为，被告对此应当承担违约责任。因此，判决被告为原告恢复“降妖除魔戒指”一只（属性与传奇3官方网站上资料相同）并打入500万传奇币，同时赔偿原告相关损失51.37元。

三

这个案子很有意思，也比较有启发意义。在该案中，原告方比较成功的是以侵犯消费者知情权为切入点，巧妙的避开了现有法律体系对于网络游戏虚拟财产问题的盲点与真空地带，从而为之后的胜诉奠定了很好的基础。但这从另一方面也反映出了当前法律对于调整此种关于网络游戏虚拟财产社会关系的无奈与尴尬。其实法律并不是一成不变的，它也是随着社会关系的变化而不断调整。当前网络游戏产业的发展便需要法律对网络虚拟财产社会关系进行相关立法与调整。在本案件中，法院认为原告在与被告建立游戏服务合同关系后，其在游戏过程中获得的虚拟财产，应受法律保护，这便体现了法院在法律适用与法律解释过程中，对于网络虚拟财产问题的现状而做出的一种调整。在这里，司法机关同时也发出了一个信号——法律已经注意到了网络虚拟财产这种新型的社会关系，并将积极对该社会关系进行调节。

对于现实中之网络游戏虚拟财产纠纷，我们认为，网络游戏虽属于拟制物，但这也并不影响其作为无形财产这一法律关系的客体来获得法律上的适当评价和救济。围绕着这个法律思想，我们现展开对网络游戏虚拟财产案件的一般性研究与探讨。

（一）游戏玩家与网络游戏运营商之法律关系研究

一般网络游戏的玩家都知道，在一款网络游戏推出之后，游戏服务商通常在其主题网站上，向消费者宣传介绍自己的游戏，确定一系列的游戏规则，进行各种虚拟物品的介绍，并列出资费标准等。这些包括了游戏服务的细节内容，并且不可协商、对象广泛不特定、时间持久，构成了格式合同的要约邀请。而消费者在下载网络客户端之后，向运营商提交注册申请之行为则视为要约行为。在运营商核实纪录玩家资料、数据后提示申请人注册完成，即视为运营商对于该特定申请人（玩家）之要约的承诺，随之双方网络游戏服务合同即告成立。因此，网络游戏玩家与游戏运营商之间是一种服务合同法律关系。相应的，合同双方当事人之具体权利、义务关系即基于该游戏服务合同而明确。一般而言，游戏玩家与运营商、服务商应各自承担一下法律义务：

(1)游戏玩家的义务主要体现为遵守游戏运营商制定的游戏行为规范、规则，服从游戏服务商的正当管理，禁止使用外挂、私服等非法作弊程序，维持网络游戏虚拟世界正常秩序等。对于付费游戏还有通过购买点数卡等途径按时交费的义务。一般对此游戏运营商都会在其出具的格式文本中明确、严格地进行规定。

(2)游戏服务商的义务主要体现为在游戏时间内按合同约定或一般性的要求提供正常的游戏质量与环境，以及一定的网络、技术服务支持，管理、维护并保证游戏正常运行，尊重玩家在不违反行为规范的情况下的任何游戏方式，此外还有很重要的一点，便是合法保存游戏玩家在游戏中获得的并存储于其服务器上虚拟财产的数据、资料，并保证其完整性，即对玩家游戏过程中及下线后之虚拟财产保管的义务。

关于这点，在目前社会实践中，引起的纠纷比较普遍。比较关心网络游戏的玩家会留意到，在网络游戏迅速发展的近几年，经常会发生游戏服务商将游戏玩家的数据、资料丢失的情况，因其而引起的纠纷也层出不穷。比较典型的是被称为全国首例网络游戏虚拟财产案的李宏晨诉“北极冰”一案。河北一游戏玩家李宏晨在一名为“红月”的网络游戏中积累和购买了虚拟的“生物武器”几十种，后发现虚拟装备不翼而飞，因此李宏晨以服务商北极冰科技发展公司侵犯了其私人财产权为由，将北极冰科技发展有限公司诉之法庭。2003年12月18日，北京市朝阳区人民法院对该案作出一审判决，认定李宏晨在网络中丢失的虚拟装备为无形财产，具有价值含量，判令北极冰公司应在游戏中恢复李宏晨丢失的虚拟装备。

这个案子对我们很有启发意义。首先，作为游戏服务商，其对于玩家下线后储存于其服务器中的数据、资料应尽到保管义务，否则即应承担民事责任。对于此点，其实也颇有争议。因为这种保管义务一般在合同中并未提到，此外在多数网络游戏事先出示的电子协议中，都有关于“电磁记录属于公司”的条款，因此就游戏服务商而言，其认为既然游戏中之数据等电磁纪录属于其所有，自然就不存在对于游戏玩家之虚拟财产保管不保管的义务了。但笔者认为，虚拟财产虽产生于特定服务商之服务器，且只能存储于该服务器上，但虚拟财产之产生和变化并不由服务商控制，而是玩家在接受服务商服务时特定行为的结果，具体虚拟财产的种类和数量完全取决于游戏玩家自身之活动，因此不能否认游戏玩家对其ID项下之虚拟财产享有所有权。在网络游戏产业发展最为发达与完善的韩国，其相关法律就规定的比较明确：虚拟角色和虚拟物品独立于服务商，服务商只是为这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其做肆意的修改和删除。这虽主要是对玩家之虚拟财产权利加以法律上之确认与保护，但也间接地明确了服务商之保管义务。此种保管义务在性质上应当属于主服务合同义务的附随义务。

其次,我们还应当明确，盖因网络虚拟财产为拟制物，其为不记名式的，因此，服务商是“对物”而“不对人”提供服务，所以服务商即有理由相信虚拟物之持有者、占有人即为游戏服务之受益人而对其提供该虚拟物相应之服务功能。因此如果玩家虚拟财产失窃，虚拟物被非法占有，但只要服务商仍对该虚拟物之占有人提供正常之服务，其就是履行了合同而不构成违约。这一点颇有些类似于动产，以占有为公示方式，具有占有公信力。因此，在对虚拟财产丢失的责任进行认定后，如果是因玩家自身之原因，如对帐户密码保护未尽合理注意义务，使用外挂等非法程序而导致安全漏洞等，而服务商则无责任的情况下，游戏服务商视为是正当履行了合同义务，因此其也就无义务恢复受害方的数据记录而对其恢复服务。即玩家虽可以要求服务商通过技术性手段协助追查其失窃虚拟物，但在追查到后，其无权要求服务商重新将该虚拟物划至其账户项下，即使其可以证明其的确为真正的事实上之合法占有人。因此，此时受害方只得向侵害方主张权利并追究其责任。

但如果游戏玩家能证明其虚拟财产之丢失是因服务商未尽到合理、妥善的保管义务，其服务器缺乏必要的安全防护措施与程序，存在重大安全隐患，其则可以主张服务商之违约责任，法院也应当认定服务商构成违约，判决其承担违约责任(此时玩家即可要求游戏运营商通过技术性手段将其虚拟物“回档”从而恢复该虚拟物之正常服务)。因此，在该类案件中，举证责任问题便是一个关键问题。我们认为，可以实行类似于“过错推定”的举证责任倒置方式来确定双方的举证责任。具体来说，首先法律应采用列举的方式列明玩家应负责任之情形，如玩家故意或重大过失之行为而导致虚拟财产被盗，玩家使用外挂等非法程序而致形成安全漏洞，玩家电脑遭木马等攻击而致游戏ID密码或其项下虚拟物被盗等。如果玩家可以证明不存在上述之情形的，则推定虚拟财产之遗失、被盗为运营商之过错而引起，除非运营商能够证明其对玩家虚拟财产之遗失不存在任何过错或玩家存在上述列明的过错。盖因运营商相对于玩家来说在技术上和经济上都更为强大，而且数据始终处理及管理之下，所以理所当然的应对其赋予更多的义务、责任。

因此，在网络游戏服务合同关系中，游戏玩家主要在两个方面要求服务商履行义务：一是服务商在玩家游戏时段内应当提供符合一定要求的网络技术服务，二是服务商应当合法保存玩家在游戏中形成的数据资料并保持其完整。因此，如果服务商服务质量没有达到其承诺或法律所一般确定的标准，或对玩家之虚拟财产没有尽到合理保管义务，玩家都可以违约之诉要求其承担违约责任。

（二）游戏玩家与其他第三人间之民事法律关系研究

游戏玩家在游戏过程中不断付出创造性劳动，并因此而不断获得游戏货币、积分、武器装备等，因此对于该些虚拟物，应当归其所有，其对其所有之虚拟财产享有独占性支配权利。由此，即产生了游戏玩家与其他不特定他方之间的绝对权意义上的法律关系。即玩家对其合法所有之虚拟财产享有独占性之支配权利，任何他方对其所有权均有消极不作为之义务，对其财产不得进行任何形式之侵害，否则即应承担侵权责任。

因此，对于目前频频发生的游戏玩家虚拟财产被盗案件，受害方或公安机关在通过技术性手段追踪到盗窃者后，受害方即可基于侵害方之侵权行为要求对方返还财产，无法返还的，对受害方之损失进行赔偿。至于损害赔偿数额之确定，法院可以根据该虚拟财产之市场价格进行确定。如该虚拟财产市场价格无法确定的，法院在综合考虑该网络游戏本身的性质、运营状况、服务商运营成本、该虚拟物之性质与作用，以及类似虚拟物之游戏服务商官方价格与玩家线下交易价格等因素后，根据实际情况酌定。我们认为，比较合理的是法院可委托第三方社会权威评估机构对该虚拟财产进行评估，然后法院根据该评估价值酌定具体损害赔偿数额。

由此我们可以看出，玩家对其虚拟财产基于其所有权而享有追及效力，但这种追及效力是否是无限的呢？其是否应当在特殊情况下中断呢？换句话说，网络游戏虚拟财产是否也存在善意取得制度呢？在现实实践中，经常出现有人盗取他人虚拟财产后，通过市场交易，将其流入市场。基于这种现实情况，我们就有必要讨论虚拟财产的善意取得问题了。我们认为，合法的网络游戏虚拟财产应当归于公民个人私有财产之中而受到法律保护，而且在性质上，这种网络游戏虚拟财产应当属于动产之范畴，因此，虚拟财产亦得适用善意取得制度。即某人通过非法手段盗取他人虚拟财产后，将之转让给善意第三人(即不知虚拟财产占有人为非法转让而收受该虚拟物)情况下，虚拟财产合法所有人的物之追及效力便告中断，因此其不得再向该第三人行使物上请求权，而只能基于该侵权人之侵权行为行使损害赔偿请求权。但须值得注意的是，盗窃者与该第三人之转让、收受行为必须建立在该第三人善意地、有偿地且支付了相当对价的基础之上，否则就视为不满足“善意”之条件，被盗方仍可基于其对该虚拟物之所有权向该第三人主张权利。

四

由上所述，游戏玩家对于其在游戏过程中获得之虚拟财产，可通过合同法之违约责任,或侵权法中之侵权责任来寻求法律上之保护与救济。但在实践具体操作过程中，则绝非那么简单了，我们还有很多特殊问题需要考虑。在当前实践中，比较突出地体现为以下几个方面：

(一)游戏玩家与服务商间之格式服务条款合理性问题

在游戏玩家同游戏服务商建立游戏服务合同关系的过程当中，一般都由服务商首先出示格式服务条款电子文本。游戏玩家在注册该网络游戏的用户账户时，对于该服务条款，其只能选择全部同意或全部不同意，而在玩家选择“不同意”时，该注册界面便消失，玩家即无法进行下一步操作，因之便无法与服务商建立游戏服务合同，便无法享受该网络游戏之服务。该服务合同的全部条款都由游戏运营商拟订，玩家对该服务合同没有任何修改的权利，毫无疑问，该合同属于我国合同法规定的格式合同。因此，对于该格式合同中的格式服务条款，就有一个合理性的问题需要讨论了。

根据我国合同法第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。这里的关键点就是格式合同之制定方应“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”，如果其并未尽到这种提醒义务，玩家即可以此为抗辩而主张不受该服务商未加以提醒之格式条款的约束。

此外，我国合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效；合同法第五十三条规定，造成对方人身伤害或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。因此，如游戏服务商之格式条款有免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形，该格式条款则无效条款，亦不发生任何拘束力。比如说，在实践中一般游戏服务商之服务条款均有类似于“运营商保留将来新增、修改或删除线上游戏的全部或部分的权利，且不另行个别通知，用户不得因此要求任何补偿或赔偿”等规定，显然其当单方面排除了游戏玩家的之基本权利，因而归于无效。

除上述一些无效的格式条款外，网络游戏服务合同中引起较多争议、纠纷的便是用户违反合同的有关处罚条款，尤其是用户使用外挂、私服等程序进行游戏时，运营商对用户处以永久停权或者删除帐号处罚的条款的效力。笔者认为，运营商之“一经发现用户使用任何外挂等第三者程序进行游戏，即对用户处以永久停权或删号、封号的处罚”

的规定，其亦为单方面排除了玩家之基本权利，也属于无效。主要理由基于下述：中国网络游戏普遍存在外挂，而且外挂也有良性外挂与恶性外之分。前种“外挂”不但不会影响游戏虚拟世界的正常秩序，同时往往还会弥补游戏设计的不合理之处；而后种“外挂”是对游戏进行恶劣的修改与欺骗的程序，其不但会大大影响该游戏的运营寿命与效益，同时也破坏了游戏虚拟世界的正常秩序。因此，恶性外挂会极大损害网络游戏产业的健康与持续发展。但应当说，在游戏服务商发现某用户存有外挂等程序时，其并不得在未确认玩家是否使用过该外挂程序，以及该外挂是否对服务商产生不利影响的情况下而擅自进行这种后果极为严重的处罚。笔者以为，其应当赋予玩家申述、申辩的机会与权利，只有在玩家无法合理解释与说明的情况下，其始得进行处罚。否则其便是单方面剥夺了玩家之基本辩解的权利，由此将导致运营商之相关格式条款的无效，如运营商对玩家进行了处罚的，则应判令其恢复玩家的用户账号，并对此造成的损失进行赔偿。

（二）关于虚拟财产合法性认定的问题

法律对于公民之合法财产予以明确保护，任何组织或者个人均不得侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。虚拟财产亦是如此，只有合法的虚拟财产，法律才予以确认与保障。在民法体系中，对于财产“合法”这个概念，我国学界与司法实务界均将之解释为：财产的取得方式不违法；取得对象不为法律、法规禁止。因此，对于网络游戏虚拟财产的合法性认定，亦得根据这两方面来加以确认。因此，对于当前比较普遍的，玩家在游戏中通过恶性外挂等程序，以及通过盗窃、诈骗等获得之虚拟财产，以及明知为非法虚拟财产而仍收受的，法律不予以保护。游戏服务商对玩家通过恶性外挂等程序获得的虚拟物，有权将其认定为“非法装备”而予以删除，并不承担任何责任。但在此之中，游戏服务商应对玩家虚拟财产的“非法性”进行举证。

（三）取证问题

网络游戏虚拟财产其实质上是为存储于游戏服务器上的一系列电子数据,因此在实际纠纷中进行取证的话，技术性要求很高，而对于游戏玩家来说，则相对更为困难。在网络世界中，所有的电子数据都存储于服务商的服务器中，一旦被盗、丢失或损坏，都无法为网民提供可靠的证据。因此有专家提出以公证或电子证据等来解决这个难题，但在实践操作过程中，往往存在一定的难度，且成本颇高。其实单纯就相关计算机技术而言，虚拟财产相关证据的保全并非为难事，游戏服务商完全有技术能力对玩家的数据进行保全，但由于其考虑到经济利益，不愿另行付出成本进行此种技术支持。此外，服务商为能在相关纠纷中保持优势地位，也不愿向玩家提供相关资料。因此，笔者考虑法律是否可以进行规定，强制要求服务商保留并提供所有的证据（笔者以为，可以从消费者即玩家的知情权角度对此进行突破）。同时，也可以考虑在网上设立一个虚拟第三方来专门保存商家或其它网络用户自愿发送过来请求予以保存的数据信息。在需要时，当事人便可要求该第三方将该些保存的数据资料作为原始证据提交司法机关。笔者认为，上述构想应该基本上可以有效解决虚拟财产保护取证难的问题。

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