摘要 域名具有广义知识产权性，由于人们并没有深入的探究域名纠纷内在本质,在域名侵权的问题上存在不当的认识。本人认为域名与商标是否存在相似性混淆是域名侵权的前提（驰名商标除外）,但过高的商标保护水平并不适用于我国这样的发展中国家，且驰名商标的权利不应该延伸到无限的网络，否则商标权滥用的法律泡沫将不可避免。我们应该权衡不同利益的关系，体现出公平性和效率性，防止某项权利的行使过度。

主题词 域名 广义知识产权性 相似性 域名纠纷 商标权滥用 法律泡沫

在计算机的发展历史上,曾经历过三次较大的变化。第一次是大型计算机的研制成功,它代表着数字化时代的开始;第二次是个人计算机的普及,它代表着数字化时代进入生活;随着因特网的兴起,这种连接世界的网络摒弃了物理载体转而对电子媒体进行大规模的使用,其影响可称得上是第三次革命。这种革命并不对商品或服务的分类、商标的类型以及国家的商标注册制度进行过多的考虑,而是以一种极其精确的数字、英文代码来作为衡量标志。因而,因特网的产生向社会尤其是向社会法律制度，提出了强大挑战，其全球统一性对现存知识产权法律体制构成了猛烈的冲击,它要求现存的知识产权法律体系必须进行较大的改变。在网上的商标及其它商业标识保护、商品化形象乃至商业秘密保护等方面,它必将引发(而且已经引发)诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。就其本质而言,网络也属于一种资源。而其上的域名就是用于表示某个计算机的一长串字母的缩写。与真实世界不同,商家在网上的定位能且仅能通过域名完成。即使在现实社会中已经取得和使用某一名称,甚至将这一名称注册为商标,都不能自动将这一名称在网络虚拟世界上使用。此时,域名就起到一个网络导航的作用。因而它被广泛地用来作为一种商业标识符号,一种发展电子商务的基本手段。具有现代意义的企业深刻认识到网站作为发展电子商务的基本手段的巨大潜在价值，因此总是尽可能使用其依法取得的商号、商标或其他特别标志作为域名，以期形成全方位的企业形象，拓展业务，毫无疑问，域名潜藏着巨大的商业价值和广告效应。1

一、域名具有广义知识产权性

    ㈠域名属性的不同认识

域名是一个全新的问题。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》对域名注册采用了①申请在先原则②个人不得申请注册域名原则③公共秩序原则④禁止交易原则⑤在先权利优先原则⑥联络信息真实与完整原则。北京市高级人民法院办公室在《关于审理域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中指出“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。域名具有技术性和标识性两个方面的功能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址；识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的标志。”由此可见，虽然我国域名方面的立法和官方解释对域名抱的是谨慎的态度，但毫无疑问是将其作为一项权利的客体来看待的。关于域名的属性，有以下几种代表性的意见：

①域名是一种企业名称2

②域名是与商标商号并列的一种商业标记3

③域名是一种新的独立的知识产权客体4

④企业性域名和企业名称或商标具有密切的关系，因此基本上可归类于传统的知识产

权。而非企业性域名则属于人身权的范围5

笔者认为从知识产权的轨迹来看，它呈现出一种日益雄壮的趋势，早期著作权的保护领域早已被突破。例如，专利权的客体范围，从最初的专利发明扩展到实用新型外观专利以及保护植物品种微生物等；商标法也有首先关注“可识别性”发展到加强保护服务商标与驰名商标。可见传统的知识产权早已不能概括现有可体的范围，采用广义知识产权的概念势在必行。正是从这个意义上讲，知识产权具有开放性的特征。

作为民事权益无非物权、债权、人身权、知识产权等几大类别。域名产生于20世纪60-70年代初期，在DNS系统（域名系统）开发之前，只不过是一串有规律的数字罢了，很难说包含了创造性的智力成果在内，而且对于普通人来说根本不具备识别性的特征，你无法根据这一串数字搞清楚自己将要访问的站点是美国白宫还是一家玩具厂。6因此这时候的域名不属于知识产权的范畴。在DNS系统应用之后，域名与IP地址并无绝对的关系，IP地址可以无限的变化，但域名仍可以依旧保持不变，此时的域名作为特定组织或企业在互联网上的标志包含了价值性的特征。一个被公众所熟知的域名随着点击率的上升，随之而来的则是各种利益。其与商标权十分相象，在一个标志上附载了所有人的金钱和智力投入。当中文域名注册的推行后，企业完全可以将中文名称申请注册为域名，从而使域名和网下的企业名称达到完全同一的状态。

非企业域名由于不具备或不宜进行市场化的定位和发挥商业化的作用而不发生商业标识作用。

㈡传统知识产权属性与域名属性非一致性的冲突

许多学者试图从知识产权的属性上来分析域名的属性，但知识产权属性是什么本身就存在很大的争议。大多数学者认为专有性、地域性和时间性是知识产权的本质属性，但一般民事权利（财产权、人身权）也具有专有性；不同的人同时对同一知识产权客体享有权利的现象客观上早已存在。比如商业秘密的共有在事实上不可避免。就地域性而言，各国社会制度和政治经济的不同各国有关所有权的内容、效力取得与丧失的条件的法律规定也不尽相同，因此有形财产也具有地域性。而商标权只要续展就可以永久的享有，时间性对知识产权而言也不具有代表性。7“公共领域保留”便意味着对著作权和专利权在时间和范围上的限制。

特别就域名而言，由于网络是一个无国界的虚拟空间具有世界性的特点，域名一旦注册成功，便成为网络空间没有国界的、唯一地址的、注册人成为绝对的所有人，这种专有性只是纯粹的域名注册技术导致的一个结果，与法律上的专属性无关。如果套用传统对知识产权基本属性的看法来认定域名属性的话，难免有生搬硬套的嫌疑。

由于人们对域名基本属性长期以来存在着不同的看法，因此在域名纠纷的处理中往往会夸大了域名侵权的程度和范围，造成了域名纠纷的“法律泡沫”。既然域名集地址性和标志性于一体，我们就不能过分夸大域名的标识性而遗忘其地址性。随着网络用户可利用的网络资源定位方法的增多，域名的商业标识的价值一般是通过非域名化运作的结果。

㈢域名属于广义知识产权的范畴

知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物品种权等各项权利。

狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要部分。可见，不管是广义的知识产权还是狭义的知识产权，都未明确的将域名权包括进去。

但这并不意味着域名权和知识产权就没有联系。

根据《建立世界知识产权组织公约》第二条对知识产权所下的定义，知识产权包括下列权利：

－文学、艺术和科学作品

－表演艺术家的表演以及唱片和广播节目

－人类一切活动领域的发明

－科学发现

－工业品的外观设计

－商标、服务标志以及商品名称和标志

－制止不正当竞争，以及在工业科学或艺术领域内由于从事智力活动而产生的一切权利

其中第八款的“制止不正当竞争，以及在工业科学或艺术领域内由于从事智力活动而产生的一切权利”显然将域名给包括在内了。因为域名潜藏着巨大的商业价值和广告效应已使各国立法将其作为在商业竞争领域打击不正当竞争、保护智力活动成果的重要组成部分了。我国既然对该公约表示接受，就应该在理论上将域名纳入为广义知识产权的范畴。

二、域名对商标的相似性混淆

商标权和域名权的冲突，在现实中主要表现为商标权和企业性组织名称权的冲突。而两

者冲突的原因主要是由域名系统的技术本身和域名注册规则和知识产权制度之间缺乏应有的沟通造成的。8和商标权不同的是，《商标法》中对商标权的保护采用了相似性禁止原则，而域名注册则无此种限制，根据1997年6月发布的《互联网络域名注册暂行管理办法》，我国对域名权的保护并不适用相似性禁止原则，只要注册的域名存在细微的区别就能够注册成功，而且目前域名注册的负责机构都是非官方机构，显然不具有行政的强制力。只有当域名使用中对其他权利构成侵权和不正当竞争时，国家权力方才介入。我国关于域名纠纷司法解释的第四条规定了域名侵权的认定条件。域名与商标是否存在相似性混淆是域名侵权的前提（驰名商标除外）。因此，无论是因域名标识文字相同或相似而产生的冲突，还是因域名的商业使用而产生的冲突，我们首先就得弄清楚域名和商标在什么时候才构成相似性混淆。

㈠域名与商标的相似性问题

商标是由文字、图形或文字与图形的组合，由商品或服务的提供者使用以示区别于其

他商品或服务的标志。

   域名则只能由字母和符号组成，但不要求具有显著性，域名之间的相似是对文字视觉判断上的相似，但不会产生任何实质的混淆。

   有学者将域名纠纷类型划分为两类，一类为因域名标识文字的冲突，另一类是因为域名商业使用的冲突。前一类属于表面性的冲突，后一类才是实质性的冲突。9

   有人将商标的相似分为十类：一是文字近似；二是汉语拼音字母近似；三是外文字母、符号近似；四是构图近似；五是排列组合近似；六是读音近似；七是名称近似；八是产地近似；九是着色近似；十是构思设计和匠心近似。10而域名之间的相似则是形式之间的相似，如：“microsoft.com和micr0soft.com”这个著名的相似性案例。

㈡商标与域名相似性的绝对和相对

域名和商标在分类方面的区别告诉我们，域名与商标的相似是相对的，不相似是绝对的。

域名是按照顶级域名（TLD—TOP Level Domain name）来划分的，它一般被分为两类，一类是国别代码顶级域名（ccTLDs），如：“CN”；另一类为通用顶级域名（gTLDs）,分别为 edu,gov,com,org,net等,代表教育机构，政府机构，工商实体，非盈利性组织，网络服务者等。所谓域名和商标的相似性，指的只是顶级域名下的二级甚至三级域名，因为只有这些域名才是由申请者自己选择的域名。

商标的分类具有多样性。理论上从商标本身图案和形态看，商标可分为文字商标、图形商标、组合商标、记号商标、立体商标。根据商标的用途，可分为：营业商标、等级商标、证名商标。按商标的特殊性质，可分为：联合商标、证明商标、防御商标与驰名商标。根据商标的使用对象，可分为商品商标和服务商标。11商标的这种分类体现了商标法对商标标识保护方面的限制的绝对性，但域名的分类则体现了域名和商标标识相似的相对性。因为人们所选择的域名只是整个域名的一部分，域名本身已包括了国别，行业类型等识别因素已经决定了两种标识不可能相似。

㈢域名与商标相似性标准的不一致

有几种情况，第一种是用于商标相似而用于域名则不相似。域名中的不相似标志，如：“金帆”和“风帆”，如果注册为商标，后注册者就会因为商标图形的相似而被驳回。12第二种是用于域名的相似而用于商标中则不相似。这方面最典型的案例是发生在美国的“B Wear”案了。“B Wear”标志和“b Wear”被法院判为不相似的两个标志，因为前者侵犯了“Bee Wear”的商标权，而后者却没有。13但若将两者用于域名中时，“Bwear.com”和“bwear.com”就是完全相同的，因为计算机对域名字母的识别时不分大小的。

对含义的标准上，域名的创造追求标识的含义，但对域名登记注册却无含义方面的要求。商标追求显著性，对商标的注册审查或商标间的相似性判断要考虑商标的含义，标识的权利人与标识的评判者与各标识相互脱离性必然影响域名与商标的相似性问题。

域名一般性与商品脱离的特征限制了混淆的发生或使混淆的程度降低。在互联网环境下，“水平类别”这样一个标识标准已经不复存在，域名不过是一次猜测行为“practice of guessing”,因为对网民而言，在实际登陆一个网站之前，根本无法通过对域名来判断这些不同。域名的适用是否构成商标侵权，仍应分析该行为是否对产品的误认产生实际的影响。”一般情况下，如果公众见到与商标文字相同的域名而访问该网站，但进入到网站之后，见到网页上所介绍销售的产品并非商标权人的产品，则不会对产品产生误认。这时域名抢注这通过使用行为所得到的利益，只限于引诱公众们访问了一次网站，对网站上的产品销售并没有产生直接的影响。14人们有时会因为对域名的误判而进入某个与自己余项不同的网站中，但真正因为此误判而错误购买的人并不多。正如人们有时可能会从一本书的名称来推测书中的内容，而最后人们不会因为书名或仅看一眼封面就购买一本书。如果网页的内容设计也导致混淆的话，那是明显的恶意侵权行为，而非域名侵权问题。

三、由域名权人权益的缺失看商标保护的法律泡沫

㈠关于诚实信用原则的适用

新事物的产生，通常给法律使用问题带来窘迫。适用商标法处理域名纠纷的不合理性和适用反不正当竞争法的勉强，使得法官们不得已求助与“诚实信用”这一帝王条款。我国法院审理的域名纠纷第一案“ikea.com.cn”案便是适用了反不正当竞争法中的“基本原则”。在IKEA案中，法院认为“被告国网公司将原告的‘IKEA’商标注册为自己的域名，有悖于《保护工业产权巴黎公约》的精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，应承担相应的民事责任。15

尽管在最高院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行后，相关案件有了适用的依据。但有学者认为，诚信原则之本质在于当事人利益之平衡或公正估量双方利益以谋求利益之调和。16在域名纠纷中真正考虑域名持有人的利益的判决所占的比例极其微小，适用诚信原则，不是在调和双方当事人的利益，而是在赤裸裸的剥夺了域名持有人应有的利益，已构成了诚实信用原则的滥用。因为域名作为新生事物。立法者在某种程度上对其权利的保护在理论上还没有获得支持，而于诚信原则则有一般界限，如逾越事实上本身便已破坏了立法者所划定的界限，构成侵权行为的违法性。如果商标人脱离商品而主张商标权，已逾越商标的一般界限，在诚实信用上，属于滥用权利。

㈡声音相似与商标保护的法律泡沫

互联网催生了网络语言和网络文化。网民的语言创造能力已达登峰造极的地步，网络带来的网络语言、网络世界的新异性，语言文化的多样性全部集中在一个以英文为主的域名领域，其冲突必然是无先例可循的，如果仍以商标法上对商标的相似判断，对商标的英文符号和读音符号必然采取双重保护，这样不但增加商标权人因多占域名而增加经济负担，同时也扼杀了一大批域名，或限制域名的创造空间。再加上这种保护是不分商品种类的，这无疑是将商标文字的汉语拼音和商标的中文文字予以同等保护，或者说发音也变相成为了商标，这是完全超越商标法和《保护工业产权巴黎公约》规定的。

应当说,网络域名仅为指示因特网上的一个地址,是一种通讯的方式,就像电话号码一样,而不属商标所需要的功能。只有当该标识指明和区分一种特殊的商标或服务的来源时,一个域名才能变成商标。网址能够成为商标,但不是在一切情况下。适当的为识别商品或服务来源的使用,是其中的关键。17

㈢新类型的网上商标侵权纠纷

在因特网上,变化无穷的商标背后隐藏着的是形形色色的商标侵权行为。有学者提出商标侵权行为的两种新形态。第一类是在自己网页上使用他人的商标作为连接到该商标权人网页上的“路牌”。此种行为是否构成商标侵权,应在于“路牌”是否被连接设置者当作商标使用,以及该使用行为是否足以使消费者产生混淆。第二类则被称为“隐形商标侵权纠纷”。指的是将他人的商标埋设在自己网页的源代码中。当消费者通过网上搜索引擎来进行查找时,行为人的网页会居于他人商标搜索结果的前列。美国曾有如此一个案例。该案最后由法院下达永久性禁令禁止被告的此种“埋设”行为。

1996年10月22日ＳＫＵＮＫＷＯＲＫＳ公司向加利福尼亚州中区联邦地方法院提出诉讼,控告ＮＳＩ接获其要求停止ＳＫＵＮＫＷＯＲＫＳ域名发放的通知后,且在明知此域名是原告商标的情况下,还继续让他人就相同或类似名称作域名登记,已构成服务商标辅助侵害、不公平竞争和商标淡化。1998年11月17日该法院认为ＮＳＩ并未使用其标志作为商品或服务买卖、散布或广告行为,驳回了原告的诉讼请求。

审理该案的法官认为,对于网络域名及商标权争议,不应像著作权或专利权,商标权本身并未赋予商标权人任何一般权利。商标法本身并未当然禁止他人以商标或服务商标登记为网络域名。商标法仅仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人商标或服务商标。商标的无辜使用者无义务为商标权人捍卫商标权益。ＮＳＩ受理登记行为不应因此负服务商标辅助侵害、不公平竞争和商标淡化责任。在我国,此类纠纷的解决还没有明确的法律法规规定,当前的状况正如某些学者指出,“当用户域名与他人商标发生冲突时,停止使用该域名”,而没有任何的救济措施,对用户是不负责任的,同时作为法规也是欠妥当的。18

㈣域名与商标的淡化问题

商标淡化理论源于美国，影响及至民法法系国家。淡化理论从产生至今一直适用于驰名商标的侵权。尽管世界各国对淡化理论的接受程度都不一样，但对驰名商标的保护存在一定程度上的共识。但本人认为只有将商标文字用于域名且在网页上销售竞争性产品是，适用淡化理论才是合理的。所以在域名问题上，对驰名商标和普通商标应采用同等水平的保护。理由如下：

1.驰名商标具有地域性。无论是《巴黎公约》或是TRIPS对驰名商标的规定都是把认定权交给了注册国或使用国，对驰名商标的认定属于一个国家的主权范畴，如果将某个国家对驰名商标的保护扩展至域名领域的做法推行至其他国家，则肯定构成对他国主权的侵犯。

2.淡化理论具有假想性质。淡化理论和混淆理论不同的是淡化理论更多的属于预防性的，目的是防止因他人淡化行为的扩散，对驰名商标广告价值的损毁。淡化理论保护的是可能性伤害而非实际伤害，防止的是可能性混淆而非实际混淆。与侵权纠纷不同的是，在淡化案例中，法院无须评估消费者是否对两个商标之间的关联性产生混淆，这具有典型的假想性质。19

3.我国的现状与淡化理论。我国是在受到美国压力的情况下开始驰名商标的保护的，并于1995年同美国达成了《有效保护及实施知识产权行动计划》。我国法院在审理“Tide”域名纠纷案件时，在判决书上写到“尽管进入被告天地集团的网页后，访问者不会对天地集团与宝洁公司产生联系，但天地集团将”tide”作为域名使用的行为，使“TIDE”的显著性降低，必然导致该商标的淡化。20我国目前在知识产权保护的现状使社会意识的普遍低下和法学理论上的过分超前，这对我国的发展并不是一件好事。有的学者认为，对驰名商标的保护问题，已不是纯粹的知识产权保护问题，而是经济强国用以争取维持本国竞争者爱国际市场上的竞争地位从而最大限度的占领市场。21

因此，过高的商标保护水平并不适用于我国这样的发展中国家，驰名商标的权利不应该延伸到无限的网络。否则法律的泡沫将不可避免。

四、限制商标权滥用的法律问题

域名是科技发展的新产物，域名纠纷也因域名的无界性而从一国扩展至全世界，其法律适用问题在国际私法和非国际私法的范围内都存在。双方争议的焦点在于域名所有人和商标权人的纠纷。

与域名相比，各国在商标标识方面较早就达成了共识。在商标的国际统一立法中出现过对商标一句话定义：“商标是指用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开的标志。”22而域名只起到地址的作用，它不依附特定商品，也非必然的与特定的商品相联系，因此没有侵害他人商品的基础；网页既非商品也非服务，不属于商标法调整的范围；域名与商标名称对应关系引起的保护不能。任何标识，如果脱离了商品，充其量也只有美学上或版权法上的意义，它是无法成为商标也无法获得商标法的保护的，当然它也无法侵犯别人的商标权，或者说它对商标存在侵权不能。

商标的自我约束功能要求商标必须依附于商品。商标不仅是商品的标识，同时也是商品质量的反映。商标权是专用权，权利义务的对等性要求商标权人有权许可别人使用自己的商标，但同时必须对被许可人的商品或服务的品质进行控制和管理。我国商标法第26条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”

域名作为网络地址标识，只能由字符组成，既不能标识于商品上，也不能被替换。商标却可以是图形、文字或图形和文字的组合形成。商标权人可以禁止他人使用与其相类似的标志，但是否可以禁止别人使用本身就不具有特别意义的文字呢？事实上，商标不同于版权，商标仅仅是为了保护商标权人的信誉而授权禁止将别人的商品当自己的来出售而已，当标识的使用方式并非为了欺骗大众是，也就无须对文字用于告知事实做出限制了。

我国《商标法》第1条也规定：“商标法调整经营领域中的商标关系，不调整其他领域的关系。”网络技术催生出电子商务，域名的标识性和对网页的依附使域名存在侵犯商标权的可能。当经验者 设立网页宣传自己的产品、服务可以被视为等同于开设橱窗、展览会。在这种情况下若域名自身的文字符号含有对被侵权商标的文字映射使用，限制域名的继续使用才显合理。

法律总是滞后于科技发展的今天，我们应该权衡不同利益的关系，体现出公平性和效率性，防止某项权利的行使过度。

1芦淼著《域名与商标冲突及网络商标权纠纷的主体及纠纷类型》，华北电力大学学报(社会科学版)2004年第2期，第57页

2 应明《因特网域名使用中的知识产权问题》》，《电子知识产权》1998年第3期

3 李朝应《域名的知识产权纠纷分析》，《电子知识产权》1998年第8期

4 郑成思：《域名抢注与商标权问题》，《电子知识产权》1997年第七期

5 李扬《网络知识产权法》第176页

6 孙仲夏《浅析互联网域名与商标权的冲突及解决》，陶鑫良、程永顺、张平主编《域名与知识产权保护》知识产权出版社2001年版，第266页

7 夏德友《论域名的法律地位－兼析知识产权的特征》，陶鑫良、程永顺、张平主编《域名与知识产权保护》知识产权出版社2001年版，第149-157页

8 李扬《网络知识产权法》第204页

9 芦淼著《域名与商标冲突及网络商标权纠纷的主体及纠纷类型》，华北电力大学学报(社会科学版)2004年第2期，第58页

10 《近似商标侵权的认定》（未著名作者），广州市律师协会编：《律师业务资料》1996年第八号，第92页

11 参见张序久：《商标法教程》，北京，法律出版社1997年2月第三版，第7-23页

12 北京专利事务所、北京商标事务所、北京版权事务所：《专利商标著作权法案例精析》，中国政法大学出版社1994年2月，第144页，驳回“金帆”商标注册案

13 Banff  Ltd.v.Federated Department Stores,841 F.2d 486(2d Cir.1988)，引用至郑成思主编：《知识产权论丛》第517页

14 北京高级人民法院知识产权庭：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年8月，第289页

15 吕国强主编：《网络与软件案例精选》，上海人们出版社2003年版《 （美国）阿塔维斯塔公司诉北京国网信息有限责任公司计算机网络域名不正当竞争纠纷案，第95-105页

16 郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年11月，第11页

17芦淼著《域名与商标冲突及网络商标权纠纷的主体及纠纷类型》，华北电力大学学报(社会科学版)2004年第2期，第59页

18芦淼著《域名与商标冲突及网络商标权纠纷的主体及纠纷类型》，华北电力大学学报(社会科学版)2004年第2期，第60页

19 参见王永强：《域名纠纷的法律适用问题研究》，《知识产权论丛》第6卷，中国方正出版社，第520-527页

20 罗东川：《北京法院审理域名纠纷的情况和有关问题探讨》，网址：http://www.cnnic.net.cn

21 唐广良：《驰名商标的国际保护制度》，《知识产权研究》第4卷，中国方正出版社，第133页

22 《发展中国家商标商号和不正当竞争行为示范法》第1条

郑晔：厦门大学2003级法律硕士研究生。秦俐：苏州大学2004级法律硕士研究生。