案件在一审过程中，法院征求原告对本案作医学鉴定，因原告坚决不同意在淮安市医学会作鉴定，致使本案是否属于医疗事故无法确定。

    原告诉称，2003年10月25日，原告跌伤在被告医院住院治疗，经镜检腰椎断裂进行手术，用钢板固定。2004年9月1日又住进被告医院进行钢板取出术，手术后镜检发现腰中存留断钉一根。至今影响身体，致使身体久久不能恢复正常，这是被告所致，原告没有责任。为维护原告的利益，现向法院起诉，请求依法判令：1、被告赔偿原告精神损失10000元；2、被告承担原告10个月的误工费7000元；3、第三次手术费用；4、被告承担诉讼费用。

    被告某医院辩称：1、原告诉称有断钉一根与事实不符，事实是在手术中已经发现，并将断钉的情况已告知原告，原告及其家属均表示理解；2、被告在为原告做第一次手术时已经告知原告可能钢板断裂和螺钉断裂的情况，并且螺钉断裂概率很高，属于医院无法预见也不能避免的情形；3、本案被告对原告的手术、钢钉固定及取出过程没有过错，钢钉断裂在临床上高达20％；4、钢钉在原告体内不会产生不利的影响和损害，并且医学上没有取出的必要。综上，钢钉断裂这种医疗风险无法避免，且不会给原告造成损害，请求驳回原告诉讼请求。为证明自己的观点，被告某医院向一审法院提供了相关病案及医学文献资料，该文献资料记载胸腰椎损伤的手术主要并发症是螺钉折断，发生率约15％～20％，对这种类型的断钉无取出的必要，对人体无实质性损害。

    【裁判要点】

    淮安市淮阴区人民法院经审理认为：原告因跌伤在被告某医院住院治疗，被告在有手术指征的情况下对原告行T12压缩性骨折手术及取内固定术，诊断明确，不违反治疗原则、常规。在手术前已明确告知原告“内固定可能变形、折断、无法取出”的医疗风险，说明被告已经尽到了告知义务，同时，现有医学水平标明螺钉折断是胸腰椎手术主要并发症，被告对此医疗风险无法避免，被告没有过错。原告起诉证据不足，其请求不应支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2005年7月18日作出判决：驳回原告黄某的诉讼请求权。诉讼费用由原告负担。

    一审宣判后，原告黄某不服，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，其主要理由为：由于被上诉人未将断钉从上诉人体内取出，对上诉人身体造成受害，被上诉人应当予以赔偿，请求二审法院依法支持上诉人的请求。

    江苏省淮安市中级人民法院经审理认为：上诉人因跌伤在被上诉人处住院，被上诉人在有手术指征的情况下对上诉人行T12压缩性骨折手术及取内固定术，诊断明确，不违反医疗原则、常规。上诉人主张其体内的残留螺丝钉系被上诉人在手术中操作不当所致，给上诉人造成损害，构成医疗事故。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条的相关规定，上诉人应就其主张的损害事实承担举证责任，被上诉人应就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，上诉人对其主张的损害事实，即因腰中存留断钉一根，影响身体，致使身体久久不能恢复正常，除其自述外并无其他诊断证明相印证，是否是残留螺钉所致，两者之间因果关系不明；而被上诉人针对上诉人的主张向法院提供了一整套病案手续、风险告知手续以及不需要作第三次手术的科学依据，证明造成上诉人体内残留螺钉是上诉人手术的并发症，根据现有医学水平，被上诉人对医疗风险无法避免，被上诉人对此无过错，故应视为被上诉人对此无过错，故应视为被上诉人已完成了其举证义务，应认定被上诉人的诊疗行为无过错。在此情况下，上诉人坚持主张构成医疗事故，故其应对自己的主张承担举证责任，而一审中上诉人不愿做医疗事故鉴定，二审中仍因上诉人的原因无法鉴定，应视为上诉人举证不足。综上，上诉人在无具体损害事实，也无证据证明被上诉人行为有过错的情况下要求被上诉人赔偿无事实和法律依据。依照《中华人民共和国民俗诉讼法》第一百五十二条第一款第（一）项的规定判决：驳回上诉，维持原判。上诉费用由上诉人负担。

    【评析】

    本案是一起因医疗行为引起的损害赔偿纠纷案件，本案中有以下几个问题值得研究和关注：

    一、在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中原告的举证责任和证明要求

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔２００１〕３３号）（以下简称《证据规定》）第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即通常所谓的医患纠纷中“举证责任倒置”。有人籍此以为在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中原告就不需要提供证据，这是一种非常片面，也非常有害的错误理解。说其片面，是因为《证据规定》的该条规定中所规定的由医疗机构承担举证责任仅限于“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错”，并非案件审理所需要的全部证据；有害性，则表现在这一理解的支持下，很多当事人仅凭一纸诉状便将收治医院告上了法庭，其结果只能是败诉，浪费了自己的时间和金钱不说，还浪费了大量的诉讼资源。

    “谁主张，谁举证”是我国民事诉讼中的一项基本原则，体现在我国《民事诉讼法》中即其第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《证据规定》第一条对“谁主张，谁举证” 的原则进行了进一步的阐述，该条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”从这两条规定中我们可以得出一个简单的结论：因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中受害人（原告）有责任提供证据。

    在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中，原告应提供哪些证据？对这个问题，我们可以从侵权责任的构成要件中找到答案。根据传统的侵权行为法理论，侵权责任由以下三个要件构成：损害后果、因果关系和过错①，排除医疗机构应提供证据的不存在因果关系和过错，原告应提供的证据就是损害事实。当然，作为基础证据，原告首先必需提供的证据应当是与所诉医疗机构之间形成医疗服务合同关系。

    二、在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中原告的损害的判断标准和依据

    现代医学科学虽然有了很大的发展进步，但是，由于人体的特异性和复杂是完全难以完全预测的，人们对现代疾病的发生原理尚未认识，因而现代医学科学的诊疗技术不可能包治百病。有时尽管医护人员在诊疗过程中忠于职守、竭尽全力，但由于其他原因仍然使病员遭受了不良的后果，有时这种后果还会很严重，但这也是医护人员本身并不愿意看到的结果。而这些情况的出现纯属于现代医学科学技术不能预见却有不能完全避免并不能克服的以外情况。

    同时，医疗行为的在一定程度上对人的身体造成损害的行为，只不过相对原有的病患，医疗行为对人体造成的损害较小，也就是这样的相对较小，才使得人们选择了接受医疗行为而除去病患。因此，衡量在医疗行为中患者的损害的标准和依据应是客观和科学，不能简单地以常识或主观为依据，否则，将会引起极大的混乱：做阑尾切除手术后可以为腹部遗留的伤疤起诉要求医院赔偿。

    究竟应以什么样的标准作为确定这一类案件中原告是否受损害？笔者以为应采相对主观标准，亦即不以常人的主观认知感觉为标准，而以专家意见为依据。在本案中，以常人的标准，原告在腰部的骨头中有一根断钉，怎么会对人的身体不造成损害？肯定会有损害！只不过这种损害看不见、摸不着。如前文所述，作阑尾切除手术，以目前的医疗水平必然会留有疤痕，那对人也是一种损害。如果以这样的标准为依据，后果不堪设想！在这类案件中，由于（医疗、医学）专家对人体的了解远远高于普通人，他们知道什么样的情况会对人造成什么样的影响，是否已经达到构成“损害”的程度，以他们的意见为依据，既不损害受害人（原告）的利益，也不至于引发更多的医疗纠纷进而干扰医疗机构的正常工作或者更甚于影响医疗科学的发展。这些专家意见，可以来自于鉴定结论，也可以来源于权威医学文献资料的记载。

    三、在因医疗行为引起的损害赔偿纠纷中医疗事故鉴定的申请和否决

    国务院《医疗事故处理条例》第二十一条规定“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。”另外，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》，医学会将受理以下三种情况的医疗事故鉴定：一是双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故鉴定的，可共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定；二是卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者受理医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，由卫生行政部门书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，三是由法院委托医学会进行鉴定。也就是说，医疗事故技术鉴定以属地管辖为原则。同时，医疗事故技术鉴定，不可避免地涉及到权利人（受害人）的人身，根据我国现行民事法律规定，人身通常不能作为强制的标的和对象。同时国家卫生行政主管部门规定：“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。”②简单地说，一方面不能强制受害人进行医疗事故技术鉴定，另一方面如果医疗机构不配合进行医疗事故技术鉴定将面临着承担医疗事故责任的危险，因此在通常意义上，作为患者的一方，对医疗事故技术鉴定的申请具有否决的权利和能力。受害人（原告）否决医疗事故鉴定，也就是拒绝进行医疗事故技术鉴定，将必然使案件事实进入真伪不明的状态。应当说，这种真伪不明的状态对原告（权利人）来讲是不利的。

    《证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，原告既未能提供出自己身体收到损害的切实的事实依据和科学依据，又否决了通过正常途径确定医疗机构的诊疗行为是否存在过错的方法，因此，其主张是无法得到人民法院的支持的。其诉讼请求被两审法院驳回也就在所难免了。

注释：                                                       

① 关于侵权责任的构成要件在我国学者中有多种观点，有三要件说，有四要件说，还有五要件说（参见房绍坤 郭明瑞 唐广良著《民商法原理（三）》中国人民大学出版社1999年2月第1版406～407页），为方便说明，在本文中以三要件说为例。

② 卫政法发〔2005〕28号