关键词：医患关系；法律性质；立法价值；惩罚性赔偿

    我国首次在立法上规定惩罚性赔偿制度是《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条，该条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”理论界对医患纠纷能否适用《消法》第49条的规定一直争议不断，一种观点认为医方不是经营者，患者也不是消费者，所以不能适用《消法》；另一种观点认为医患双方是平等的民事主体，医疗机构有义务向患者提供约定的医疗服务，患者根据其提供的医疗服务支付医疗费用，医患关系是平等的民事法律关系，医患之间建立的是医疗服务合同，所以可以适用《消法》。而司法实践中对医患纠纷的处理由于法官的“自由裁量”，也使得相似案件的裁判大相径庭，案件的审理结果不是难以维护患者权益，就是医方愤愤不平，国家司法的统一性和严肃性受到了极大的挑战。笔者认为上述两种观点都过于绝对，医患纠纷由于医疗行业的特殊性，不能作简单的归结。能否适用《消法》第49条实质上取决于不同医患关系的法律性质，而对我国医患关系法律性质的分析应结合实际国情以及医疗行业的特殊性加以区别。本文拟就不同医患关系的法律性质、惩罚性赔偿制度依赖《消法》的独特立法价值角度出发，探讨医患纠纷中的惩罚性赔偿问题。

    一、医患纠纷的法律性质分析

    实践中，患者到医疗机构就诊存在两种情形，一种是患者由于疾病的突发性（如遇到交通事故）而被动的被送往最近或最方便的医院治疗，此种情况形成的医患关系可称为被动型的医患关系；另一种是患者按部就班，选择自己信任的医院挂号，医院收取挂号费后向患者交付挂号单，这样形成的医患关系可称为平等型的医患关系。目前理论界基本上都将这两种医患关系混淆在一起，但笔者认为这两种医患关系的法律性质不能一概而论。

    （一）对于被动型医患关系，笔者认为是不可能构成合同关系的。因为合同最基本的原则是意志自由，必须双方当事人在自愿、协商一致的基础上才能建立。而一方面，患者由于自身条件所限（如患者本身昏迷），无法选择医院；另一方面，医疗行为的特殊性也决定了当病人的生命健康权受到紧急侵害时，医生应履行救死扶伤的义务，尤其在患者不能表达自己的意志时，这是一种绝对的强制义务，即使当时患者没有支付费用，医院也只能无条件的接受患者并给予治疗，而不能将病人拒之门外。国家赋予的强制义务，限制了医院的意志自由，也使其权利义务不平等，加重了医方的风险程度。这种医患关系的建立是不可预见的、偶然的，无法事先精确安排，对此种医患关系当然不能适用《消法》。

    （二）对于平等型医患关系的法律性质，长久以来由于受到将医疗、教育等社会服务机构与服务对象间形成的社会关系纳入行政保障体制与计划模式的传统认识影响，有观点认为医患关系是医疗行政法律关系，具有社会公益性、对患者人身支配性及专业性。笔者认为此观点有失偏颇，平等型医患关系本质上应属医疗服务合同关系，而不是医疗行政法律关系。

    首先，从医患关系主体看，无论医院的经济实力与技术实力如何雄厚，无论患者的出身、职业、社会地位、经济状况如何，双方的法律地位是平等的。

其次，从医患关系内容看，医疗机构有义务向患者提供约定的医疗服务，患者根据其提供的医疗服务支付相应的医疗费用，医疗机构的义务就是患者的权利，患者的义务则是医疗机构的权利，这种权利义务的一致性完全符合自愿公平、等价有偿的原则。

    再次，平等型医患关系的建立源于患者去医疗机构挂号，医疗机构发给患者挂号单的双向意思表示。实质上，患者前往医疗机构挂号是向特定的医疗机构发出明确需要接受医疗服务的内容，属于要约行为；医疗机构发给患者挂号单，表明其接受患者的意思表示，即同意为其提供医疗服务，属于承诺，医患之间的医疗服务合同由此成立。

    二、对平等型医患纠纷规定惩罚性赔偿制度的必要性

    应当说，是平等型医患关系的不对称现状决定了医患纠纷中必须对患者的权益加以特别保护。平等型医患关系只表明患者和医方平等地位的应然性，即患者和医方形式上的公平性，而医患关系的实然性则体现出医强患弱的不对称性，也即患者和医方实质上的不平等性。这主要体现在：1、我国多年来一直强调医疗机构的事业性和公益性，形成了医方对患者“居高临下”的不平等关系。医方认为提供医疗服务是对患者的施善行为，患者只能被动的听其摆布而没有任何发言权；2、双方在医学信息占有上的不对称性。医学是专业性极强、技术含量很高的行业，患者对疾病的了解程度、对什么疾病应用什么药或什么手术治疗、治疗方案有无风险或副作用等等知之甚少，而医方对医学知识的掌握处于绝对优势地位，容易发生医方为了经济利益而损害患者利益的事情。现实生活中，某些医院、医生对患者有意捏造、夸大病情，多开药、开贵药，使用不必要的医疗设备、医疗方案等等行为成为消费投诉的热点，就极有力的证明了目前医强患弱的现实状态。

    医患双方事实上实力悬殊，医患关系的不对称性现状，决定了法律应当对处于弱势的患者权益加以特别保护。笔者认为对患者权益加以特别保护的方法就是从法律上对医患纠纷的处理规定惩罚性赔偿制度。法律从本质上是人类理性制度设计的一种，医患双方只是抽象上的人格平等，但要实现实质平等，只有依赖法律的制度设计。既然法律不能从经济社会等根本要素上有效改变事实上双方的实力对比，就只有在法律地位上对二者宽严有别，对弱者赋予更为充分的交易权利，提高交易地位，对强者加强义务约束，使强者在侵害弱者利益时承担比弱者所受损失更为高昂的赔偿，显著增加其违法侵害的成本，使其不敢贸然利用强弱差势故意侵害弱者的利益，从而达到法律的威慑和预防作用。从实证角度讲，在市场经济社会中，我们也不可能寄希望于“诚实信用”原则对医方的道德约束作用，只有从法律上规定惩罚性赔偿制度，才能有利于医疗行业的健康发展，有利于提高医疗服务质量，减少和杜绝医方利用强势地位损害患者生命身体健康权益的行为；另一方面，赋予患者额外的赔偿也能激励弱势方勇敢维护自身权益。因此，在医患纠纷中实行惩罚性赔偿制度是非常有必要的。

    三、医患纠纷实行惩罚性赔偿制度必须依赖《消法》

    我国现行惩罚性赔偿制度的唯一法律依据是《消法》第49条。也就是说，医患纠纷的处理实行惩罚性赔偿制度只能以《消法》为法律依据。虽然平等型医患关系是医疗服务合同关系，但能否适用《消法》理论上争议很大。笔者认为，患者是否是《消法》规定的消费者，医方是否属于《消法》规定的经营者，这是平等型医患纠纷能否适用《消法》的前提。

    《消法》是维护消费者利益的法律，该法对消费者和经营者的内涵作了规定，但未直接规定消费者和经营者的概念。而对消费者、经营者概念的不同理解，在一定程度上是造成学界观点分歧和司法机关处理混乱的原因。根据《消法》第二条和第三条的规定，该法中的经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者服务的法人、其他经济组织和个人；消费者是指为满足生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。因此可以看出，《消法》中的消费专指生活消费，是人们为了满足生存和发展的需要而消耗物质产品和精神产品的过程，生活消费与人们的日常生活密切相关；《消法》中的消费对象是商品和服务；《消法》中的消费方式包括购买、使用商品和接受服务；《消法》中的消费主体包括公民和单位。笔者认为，患者为了达到恢复身体健康的目的而购买、使用药品或者接受医疗服务的行为是一种生活消费行为，即为了满足自己的生活消费需要而购买、使用药品或者接受医疗服务的生活消费行为，因此，平等型医患关系中的患者属于《消法》中规定的消费者。

    对于医方是否属于《消法》规定的经营者的问题，传统观点认为医方不以盈利为目的，因而医方不是经营机构。笔者认为，此观点随着医疗体制的改革进程已越来越不可取。我国医疗体制改革目标就是将医院推向市场，尽管目前官方消息称中国的医疗体制改革基本上是失败的，但已无法改变中国医患关系市场化走向的事实。医疗体制的市场化改革，已使患者治病就医的福利性和医疗机构的公益性发生了很大变化。医疗机构投资主体呈多元化的趋势，原国有医疗机构被个人或有关单位买断，从原来的重社会效益向重经济效益转变。为了增加经济效益，医疗机构开始有了竞争意识。一方面，医疗机构采用先进的医疗技术和设施吸引患者，加强医风医德教育，改善服务态度，提高医疗服务质量，不断扩充医疗服务内容，整形美容、隆胸、抽脂减肥等也纳入医疗服务范畴；另一方面，广告—这个现代社会最有影响力的促销手段也被医疗机构大量采用。依照我国《广告法》的规定，广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所经营的产品或提供的服务的商业广告。因此，广告这种商业行业，已使医疗机构公益福利性的角色发生了位移，盈利性成为医方生存的必要条件已是不容争辩的事实。实践中相当多的医疗机构打着社会公益性的招牌，行盈利之实。基于以上分析，在平等型医患关系中，为患者提供其生产、销售的药品或者提供医疗服务的医方当然属于《消法》中规定的经营者。

    既然平等型医患关系中患者属于《消法》中规定的消费者，医方属于《消法》中规定的经营者，则平等型医患纠纷当然可以适用《消法》，医患纠纷中实质公平的实现则必须依赖《消法》第49条的规定。

    《消法》的立法宗旨是保护作为弱者的消费者的正当权益。消费者作为势单力薄的个体，无法也无力与实力强大的生产经营者进行抗衡。《消法》通过赋予弱者更充分的权利，加强强者的义务约束来实现弱者和强者实质上的公平。承认与关注消费者与经营者实力的悬殊，对消费者加以倾斜性保护，赋予其知情权、公平交易权、求偿权、请求双倍赔偿等法定权利，旨在防治强势方侵害弱势消费者。《消法》属于经济法范畴，与属民法范畴的《合同法》等对抽象人格平等的赋权相比，前者显然对存在实力差距的法律关系中的弱者赋予特别保护。

    《消法》第49条的规定开创了我国惩罚性赔偿制度的先河，并由此成为《消法》乃至一切旨在实现实质意义上的公平、扶正强弱差别、体现司法预防功能的特殊法律制度的精髓。因此，无论是从保持《消法》适用的统一性还是切实维护患者合法权益、督促医方树立外在监督之下的严谨医疗信用，淡化当前日益加剧的医患矛盾，纠正频发医疗损害事件的不利趋势，在平等型医疗纠纷中适用《消法》第49条的规定都是非常必要而且可行的。

    四、《消法》第49条对平等型医患纠纷的适用条件

    实践中，平等型医患纠纷大量存在，但不是每个纠纷都能适用《消法》第49条。笔者认为，要适用该条规定的惩罚性赔偿制度须符合以下条件：

    1、医方的医疗行为存在欺诈。欺诈一般指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。要达到欺诈目的，不仅要借助欺诈方的捏造与隐瞒，还要借助于受欺诈方违背了真实意思表示的回应行为。具体到医疗纠纷中，医方一般具有如实告知患者所患何种病情以及病情轻重程度等义务，但只有在医方侵犯患者知情权的行为关系到患者是否接受医疗服务时，才能构成医疗欺诈。如无行医资格或超出资质范围而故意隐瞒、故意夸大甚至捏造患者病情、使用不必要的药品和医疗方案等等。但理论上认为医疗欺诈有排除适用的情形，如果医方医疗行为中的“欺诈”符合医事伦理，则该“欺诈”不适用惩罚性赔偿制度，比如在特定情况下向病人隐瞒真实病情，防止其丧失生存希望。

    2、医方的欺诈行为给患者造成了损失。有损失才能有赔偿问题。医疗纠纷中的损失一般包括：本无必要而因受欺诈后多花的医疗费用、误工费用；因医疗服务导致病情恶化或造成了病情引起的人身损害赔偿费用、医疗费用、误工费用；因受欺诈造成的精神损害赔偿费用等等。

    3、患者须提出要求惩罚性赔偿的主张。患者在受欺诈造成损失后，既可提出要求惩罚性赔偿，也可不提出。《消法》第49条中规定“……应当按照消费者的要求……”。因此， 如果患者不提出惩罚性赔偿的主张，就不能适用此规定。

    五、适用《消法》第49条解决医患纠纷的局限性

    综上分析，在平等型医患纠纷中适用《消法》第49条对于缓和日益激烈的医患矛盾、扶正倾斜的医患关系是非常必要而且可行的。但是《消法》本身将惩罚性赔偿制度局限于以消费关系为基础的欺诈行为中，导致了在医疗关系中医方不以欺诈方式实施的其他严重侵害患者利益的行为无法适用惩罚性赔偿制度，这些行为带来的恶果有可能比欺诈侵害的后果更严重却反而没有更严厉的措施加以惩罚。笔者认为要解决此问题，只有扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，使医疗纠纷中的侵害行为无论是否是欺诈造成的都能适用，只有这样才能建立和谐的医患关系，平衡医患双方的利益，妥善解决医疗纠纷。