代 理 词

审判长、审判员：

    湖南万和联合律师所接受上诉人陈新兰委托指派何凌峰、李健律师担任其  诉讼代理人，本代理人接受案件后走访了相当多的知情人、也详细审阅了被上诉人提交的行政执法依据和案卷材料，对被上诉人长沙市某卫生局行政执法主体资格没有异议，但是对其行政行为的法律依据和执法程序不敢苟同，事实和理由如下：

     一、被上诉人的行政行为没有法律依据

    被上诉人承认于2006年3月6日收缴了上诉人几百斤药材及其它财物，但是在回答法院和上诉人的质问时，却依据卫生部《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》中“取缔”这一强制措施作为行政执法依据。这不但是对法律理解的本质错误，更是一种对法律尊严的根本亵渎。

    首先，我们可以从“取缔”一词的法律属性来进行论证。被上诉人提供的卫生部《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不适用《行政处罚法》第４２条关于听证程序的规定。”何为行政强制措施？依据即将颁布的《中华人民共和国行政强制法》的解释：行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。在该定义中我们看到一个关键词——“暂时性控制”。所谓暂时性控制是指为配合处理结果的最终实现，而在程序上采取的一种非终局性的控制手段，财产最终的法律属性、法律处理结果应该由实体法给予确定。行政强制措施只是程序，是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，随后的实体处罚才是结果，它与实体处罚具有实质的区别。而本案中被告却偷换概念，竟然以一种“行政强制措施”来替代“行政处罚”，以程序法来混淆实体法，以合法概念来掩盖违法行为。没有经过任何的实体处理程序就将原告几百斤药材及其它财物给予“取缔”，并没有法律依据，实际上是巧列名目给予处罚。

    其次，《执业医师法》第三十九条称“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款。”在这里我们看见“取缔”二字后面是逗号，也就是说“取缔”这一行政行为与“没收其违法所得及其药品、器械”和“并处十万元以下的罚款”两种行政行为是一种并列地位的关系，而非包含，不可以相互替代。另外《现代汉语词典》的解释“取缔”是“明令取消或禁止”，并没有包含其它的具体行为。结合本案情况来看，可以看出被上诉人仅依据《执业医师法》和卫生部《关于<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》对“取缔”的解释，以所谓的“取缔”代替没收，实在是没有说服力。

    二、被上诉人的行政行为程序违法

    卫生部《卫生行政执涉案物品处理暂行规定》第六条规定，实施查封、收缴、扣押应当履行以下基本程序……（五）制作查封、收缴、扣押物品清单，一式三份，一份交当事人；一份随案卷保存；一份作为物品保管凭证。《药品监督行政处罚程序规定》第二十三条规定，“查封、扣押的物品，应当使用盖有本部门公章的“×××药品监督管理局封条”，就地或者异地封存物品；对先行登记保存或者查封、扣押的物品应当开列《 （ ）物品清单》，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。由上可见我国对行政执法程序有着严格的要求，执法机关必须依法行政。被上诉人在查封、收缴当事人财物时，应该依法制作查封、收缴、扣押物品清单，一式三份，一份交当事人，一份随案卷保存，一份作为物品保管凭证；而不应以任何理由不出具任何法律手续。这不但侵犯了公民合法财产权利，亵渎了国家机关的公正、廉洁形象，更是亵渎了法律的尊严。

    如果收缴财物是为了保全证据，那么根据《卫生行政执法文书规范》相关规定，被上诉人应制作证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书，但是遗憾的是，被上诉人也没有依法制作。

    综上所述，被上诉人以“取缔”为由收缴上诉人财物的行为，实际上是以行政强制措施代替了行政处罚，其收缴财物的行为没有法律依据。根据我国《行政处罚法》、《卫生行政处罚程序》第四条规定，卫生行政机关实施行政处罚必须事实清楚、证据确凿，适用法律、法规、规章正确；坚持先调查取证后裁决，坚持合法、适当、公正、公开和处罚与教育相结合的原则。因此被上诉人方行政时没有法律依据并且程序违法的事实昭然若揭，其违法行政行为已经对公民权益产生了严重侵害，故请求二审法院从监督行政机关依法行政情况出发，依法给予公正裁决。

                                     代理人：湖南万和联合律师事务所

                                                  何凌峰、李健律师