被告人：张建军，男，２３岁，河南省驻马店市人，无职业。
被告人张建军因犯盗窃罪于１９９０年５月５日被驻马店市人民法院判处有期徒刑五年，在服刑期间，因病于同年７月１１日保外就医。从保外就医的当月起，张建军又继续盗窃作案。１９９１年３月１２日张建军因盗窃被群众扭送公安机关收审，３月１３日夜脱逃，脱逃后继续盗窃，同月１５日被抓获收监。
经查明，１９８９年４月至１９９１年３月，张建军单独和伙同他人，在驻马店市第二人民医院家属院、公安局看守所家属院、地区行署家属院、驻马店火车站货运办公室等处，采用捅门撬锁、拉弯窗户钢条等手段，多次盗窃公私财物。除前罪判决认定的盗窃５起、价值２９００余元外，张建军还单独盗窃１１起，以其为主结伙盗窃３２起，共４３起；共计盗窃彩色电视机、收录音机、自行车、现金及有价证券等财物总价值５万余元，个人获赃３．９万余元。案发后追回赃款及赃物折价２．５万余元。在４３起盗窃作案中，属于判决宣告前漏罪的１５起，总价值８８００余元，个人获赃７３００余元；属于服刑期间又犯新罪的２８起，总价值４１０００余元，个人获赃３１０００余元。张建军的盗窃活动十分猖獗，保外就医期间更是变本加厉，有时一天盗窃４次；被收审脱逃后，还在一个下午连续盗窃２次。
【审判】
河南省驻马店地区中级人民法院经过公开审理认为，被告人张建军大肆进行盗窃活动，其行为已构成盗窃罪，且作案次数多，数额特别巨大。张原因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，判刑前隐瞒了大部分犯罪事实，判刑后不思悔改，在保外就医期间继续作案，恶习很深，情节特别严重，社会危害极大，在共同犯罪中又系主犯，应予严惩。张建军还犯有脱逃罪，应一并惩处。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十三条第一款、第一百六十一条、第二十三条、第六十四条、第六十六条和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定，于１９９２年８月１３日判决如下：以盗窃罪判处被告人张建军死刑，剥夺政治权利终身，以脱逃罪判处其有期徒刑二年，与前罪判决没有执行的刑罚有期徒刑三年零八个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，张建军不服，以“部分盗窃数额计算偏高”、“判刑重”为理由，提出上诉。
河南省高级人民法院经过二审审理认为，被告人张建军盗窃成性，屡教不改，长时间内以盗窃公私财物为其生活和挥霍的来源，其行为已构成惯窃罪，数额特别巨大，情节特别严重。原审判决事实清楚，证据确实、充分，但以盗窃定罪不当。张建军的上诉理由不能成立，不予采纳。该院于１９９２年９月１９日依法判决：撤销原审判决对张建军盗窃行为的定罪部分，以惯窃罪判处张建军死刑，剥夺政治权利终身；以脱逃罪判处其有期徒刑二年；与前罪判决没有执行的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。驳回张建军的上诉。
根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，河南省高级人民法院的判决即为核准惯窃犯张建军死刑，剥夺政治权利终身的判决。
【评析】
本案在审理过程中，对被告人张建军在服刑期间既有漏罪又犯新罪如何判刑和并罚，有两种意见。
一种意见认为，应对漏罪和新罪分别判刑，然后按照刑法第六十四条的规定实行并罚，决定应执行的刑罚；再按照刑法第六十六条的规定，将此刑罚与前罪判决没有执行的刑罚实行并罚，决定应执行的刑罚。具体说来，即对漏判的盗窃罪处有期徒刑八年，对新犯的盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，另对新犯的脱逃罪判处有期徒刑二年，数罪并罚后决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；再将此刑罚与前罪判决没有执行的刑罚有期徒刑三年零八个月并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
另一种意见认为，对漏判的盗窃罪和新罪中的盗窃罪，不宜分别判刑和实行并罚，应当作为一罪从重处罚，另对脱逃罪判处刑罚，然后按照刑法第六十六条的规定，与前罪判决没有执行的刑罚并罚，决定应执行的刑罚。具体说来，即以惯窃罪（或盗窃罪）判处死刑，剥夺政治权利终身，以脱逃罪判处有期徒刑二年，再与前罪判决没有执行的有期徒刑三年零八个月的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
上述两种意见，何者较为适当呢？
我国刑法第六十五条和第六十六条，对于判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子有漏罪或者又犯新罪应如何处理的问题，分别作了规定。但对于判决宣告后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子既有漏罪又犯新罪应如何处理，刑法未作具体规定，人们有多种主张。比较占主导地位的主张是：应先对漏罪作出判决，把所判的刑罚与前罪判决的刑罚按照刑法第六十五条的规定实行并罚，决定执行的刑罚；再对新罪作出判决，把所判的刑罚与上述决定执行的刑罚按照刑法第六十六条的规定实行并罚，最后决定应执行的刑罚。这种处理方法似乎比较符合立法的原意，但其缺陷也很明显：一是手续过于繁琐，难以操作；二是当漏罪与新罪属于同种数罪时，势必会出现将罪行化整为零的情况，不利于打击罪犯。特别是当同种罪名的漏罪与新罪都只能分别判处有期徒刑、拘役或管制时，按照数罪并罚的限制加重原则，几次并罚，几次限制，重罪轻判的问题就显得更加突出。
我们认为，本案被告人张建军原来就因为犯盗窃罪被判刑，判刑前隐瞒了大部分盗窃罪行，判刑后在保外就医期间又大肆进行盗窃活动，在八个月内就作案２８起，盗窃总额４万余元，个人获赃３万余元，并以盗窃所得为其生活和挥霍的主要来源。这表明其盗窃恶习深，连续作案时间长，犯罪次数多，盗窃数额特别巨大，完全符合惯窃罪的特征。二审法院对张建军漏判的盗窃罪和新罪中的盗窃罪，没有分别定罪和实行并罚，而是作为一整体看待，以惯窃罪判处其死刑，剥夺政治权利终身，另对其脱逃罪判处有期徒刑二年，与前罪判决没有执行的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，是正确的。至于这种并罚方法能否普遍适用，尚可探讨。
